与此同时,被告人通过道歉和赔偿获得了被害人的谅解,司法机关对其从轻量刑,刑罚轻缓化的目标得以实现。
然而,刑事和解这一激励机制并不是万能的:其一,刑事和解有限的适用范围限制了其被害人保护功能的发挥。在理论上,关于刑事和解的案件适用范围有广义和狭义两种主张。狭义的观点认为,能够适用刑事和解的案件应限定为轻微刑事案件、未成年人刑事案件等。①广义的观点则认为,凡是有具体被害人的案件,即使是重罪案件,被害人与加害人之间同样可以和解,但同时也承认这只是一个长期规划,应当循序渐进地推行。②在实践中,各地司法机关也都自行限定了刑事和解适用的范围。任何一项改革必须照顾到人们的心理承受能力,顺应现阶段人们的平均价值观念。至少在现阶段,刑事和解制度是不可能适用于严重刑事案件的。然而,在所有的刑事案件中被害人都希望选择成本最小的策略技术来恢复过去的平衡,希望通过叙说达到心理的治疗和慰籍,所有被犯罪破坏了的社会关系都需要修复,而且,越是严重的犯罪,这种需要就越迫切。刑事和解适用范围的有限性,使得人们有理由怀疑该项制度功效的局限性。
其二,当赔钱减刑变成一种交易,反而会使刑事和解运行不畅。对于有些犯罪人而言,在决定赔与不赔,赔多赔少时也要计算一下成本与收益。一个年收入三万元的犯罪人,如果他预计赔五万元可以减刑半年,他可能选择不去赔偿,因为早出狱半年根本挣不到五万元钱,还不如留给自己家庭使用。在信用体系还不健全的现实下,查明犯罪人有多少财产并不是一件容易的事情。另外,犯罪人的身份也直接影响其赔偿的积极性:公务人员为保留住公职,更希望能够获得不诉、免除处罚或者缓刑处理,在和解中具有更大的动力和更高的热情,赔偿数额也相对较高;而非公务人员因为没有公职的顾虑,和解的热情明显降低。即便达成和解,赔偿数额也相对要低。
其三,“赔钱减刑”不利于犯罪人的悔悟和改造,这与“刑罚轻缓化”的初衷相悖。在赔钱可以减刑的前提下,无论是积极赔偿而被从宽处罚的犯罪人,还是没有赔偿的犯罪人,都会对被害人变得心安理得,忏悔之心和愧疚之情骤减。比如甲、乙二人都犯有交通肇事罪,犯罪后果与情节相当。假设这类案件的通常刑期为一年六个月至两年,而甲因为积极赔偿而被判六个月,乙没有赔偿,被判处有期徒刑一年六个月。对于甲,会形成这样的逻辑认知:我尽管少受牢狱之苦,但我给你赔钱了,为此我遭受了巨大的经济损失,我不再欠你的了。而乙则会形成这样的逻辑认知:我尽管没有给你赔钱,但是我多坐牢了,我也不欠你的了。实际上,对乙的量刑是完全公正恰当的,并没有因为未作赔偿而加重刑罚。同时,刑事责任和民事责任是并存的,并不能因为刑事责任的承担而免除民事责任。但乙拿甲来做参照,在他看来不减刑不赔偿和赔偿减刑一样的合情合理。另外,刑事和解的存在,可能会使潜在的犯罪人感觉,他即使犯罪,还有其他途径可以避免刑罚,从而积极地实施犯罪。因此,无论是刑法的特殊预防功能还是一般预防功能,都可能在刑事和解中大打折扣。