第三,模糊了民事诉讼与刑事诉讼在证明责任、证明标准等方面的差异。在证明责任问题上,由于刑事诉讼奉行无罪推定原则,证明被告人有罪的责任始终由公诉人承担,被告人不承担证明自己无罪的责任。而在民事诉讼中,通常是“谁主张,谁举证”,提出积极诉讼主张的一方要承担证明责任,但对于一些特殊的侵权行为,会发生举证责任的倒置,如因污染环境发生纠纷,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。另外,在证明标准上,刑事诉讼为“排除合理怀疑”,而民事诉讼则为“优势证据”或者“高度概然性”标准。再如,刑事诉讼中即便被告人供述有罪,但缺少其它证据证明的,不能认定有罪;而民事诉讼中奉行当事人处分原则,对于被告自认的,原告不再负证明责任,法院即可依此做出裁决。在“重刑轻民”的救济思路下,将民事诉讼附带于刑事诉讼之中,往往会使这些差异模糊化,忽视民事诉讼的特殊性和独立性的同时,附着在民事诉讼之上的被害人利益也就被牺牲掉了。
第四,附带民事诉讼判决的执行遭遇困境。以西宁市四区三县2000年至2002年之间统计为例,刑事附带民事赔偿案件507件,被中止执行的案件216件,几乎达到一半之多,其中市中级法院因判无期或死缓的案件涉及刑事附带民事赔偿的中止率达88.24%。到了2002年至2008年,市法院刑事附带民事诉讼赔偿案件的执行,形势更加严峻,在收案的168件中,除执结4件、和解12件、自动履行2件外,剩余的150件均处在中止状态。⑤导致这种状况的原因一是犯罪人无力赔偿,二是有赔偿能力的犯罪人不愿赔偿,转移隐匿财产。后者更应引起我们的关注。在附带民事诉讼中,法院首先确定被告人的定罪和量刑,再审理附带民事赔偿问题,导致民事赔偿和量刑之间没有必然的联系,赔与不赔一个样,被告人自然缺少赔偿的积极性。而犯罪人及其亲属之所以能够从容地转移隐匿财产,原因在于:一方面,刑事案件多为偶发性案件,被害人对被告人不够了解,难以掌握被执行人的财产线索。另一方面,侦查机关无权采取查封、扣押财产的措施,同时也缺乏这种积极性,通常只注重犯罪人刑事责任部分的证据收集和处理,忽视对犯罪人因犯罪行为致使被害人遭受人身损害和物质损失可以获得赔偿条件的有效控制。等到案件到了审判阶段,有查封、扣押权的法院通常会发现已无财产可供查封、扣押。
附带民事诉讼与刑事诉讼合并审理,虽然保证了刑事审判过程的紧凑和集中,保证了对刑事附带民事诉讼的“附带”审判不冲淡刑事诉讼惩罚犯罪的主题,避免了法院的裁判矛盾,提高了诉讼效益,但对于民事赔偿问题的轻视,使被害人的个别救济问题淹没在国家追究、惩罚犯罪的过程中,萎缩在维护社会利益的刑事诉讼程序中。①犯罪被认为是孤立的个人反对社会的行为,在其中我们没有发现被害人,具体的受犯罪侵害的被害人的利益被想当然地抽象为国家社会利益。“人们在评价盗窃行为时自然而然的首先从道义上进行谴责,而不会首先去担心被盗者财产能否得到恢复或补偿。在此,基于客观利益的法律义务已被基于道义的法律义务所吸收,功利性义务之重要性让位于道义性义务之重要性。”②但随着个人意识与私权观念的萌生与发展,人们开始对传统的刑事司法进行反思,被害人应当处于什么地位,是否应当有自己的声音?正是在这种背景下,刑事和解制度应运而生。