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证明负担动态论研究(上)

  

  我国现代证据法学者对证明负担的内容,主要有两种观点:以李浩教授、张卫平教授等为代表的学者,一贯主张对证明负担进行行为责任(负担)与结果责任(负担)两重意义的解释。举证责任,可以分为“行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任;后者指在事实处于真伪不明状态时,主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。[18]”,而江伟教授等为代表的学者则主张有三重含义:一是指当事人对自己所主张的事实,应当提供证据,即提出证据的负担;二是指当事人所提供的证据,应当能够证明其主张具有真实性,即证明所主张的事实成立的负担;三是指当事人对证明其主张不能提供证据,或所提供的不能证明其主张具有真实性时,可能承受对其不利的判决,即承担不利裁判后果的负担。[19]无论是两重说还是三重说,都没有离开提出本证事实的当事人,对该事实的成立承担举证证明的负担,不能证明的,法院视该事实为不存在这一核心问题,本文也认为这个核心不能丢,但是根据诉讼法的本旨,对证明负担的内容,应当有一个全面的认识,特别是在民事诉讼中,不仅当事人未主张的事实,法院视为不存在,而且对当事人未主张的证据方法,法院也应当视为不存在,法院绝对不能替当事人主张事实或证据方法,否则,法院的客观中立公正性会大打折扣,其公信力即会丧失,所为的裁判就很难得到当事人执行(“执行难”即是司法裁判缺乏公信力的重要证据),据此,我们认为证明负担(burden of proof),应包含当事人在诉讼程序上的三重负担:(1)对作为所主张的事实基础的证据方法的主张负担(behauptungs last,burden of pleading),(2)为证明该事实存在与否而必须将其主张负担项下的证据方法,承担在法庭审理时向法庭提出的举证负担(burden of producing evidence),如,私文书证据应当以原件提出,物证应当提出原物等,以及(3)必须为必要的证据辩论以说服事实审理者的心证负担(burden of persuasion)。详言之,所谓主张负担,即对待证事实及证明该待证事实的证据方法,当事人必须主张,法院不可能代当事人“行使权利”而主张事实,也不能替当事人完成证明负担而主张证据方法,只有在法律另有规定时,法院才可以依职权调查收集证据。在民事诉讼中,法院必须在当事人主张的事实及提出的证据方法范围内,依法做出裁判,当事人未主张的事实与证据,法院不得考虑,更不能对之为司法裁判,此即“无原告,即无被告”、“无原告,即无法院”,更无司法裁判。主张负担,它是举证时限或限制举证制度的法理基础,在这期间没有主张的证据方法,即有在之后的诉讼程序中不被接受或承担一些诉讼费用的危险。所谓举证负担,即当事人在诉讼上对事实一旦有所主张,在法律规定或法院指定的期限内(通常是审前程序所规定的期限),必须将其主张的证据方法向法院提出,以支持其主张,此即为提出证据的负担。如果在主张负担情形下,当事人所主张的证据方法在此期间不能提出,如私书证不能提出原件等,即有其所主张的证据方法被视为不存在的危险。所谓心证负担,即当事人就其主张的事实与证据方法,在法庭证据调查时或法庭另行指定的期限内必须提出,并在法庭调查与辩论程序中,必须进行必要证据或事实辩论、解释和说明,以使事实审理者为其证据原因所说服,达到一定程度内心确信,信其主张为真的负担。在心证负担情形下,当事人所主张的事实或证据方法、所提出的证据,如果不能说服法官信其为真,该事实即会被法院视为不存在或所主张、提出的证据方法,也会被法院视为不存在而没有证据能力,或没有证据力或证明力。[20]这样,我们可以对证明负担下一个定义:证明负担是指,“当事人如果要求依其主张为裁判时,必须就其主张的特定、重要、有关联的事实,并以之为证据标的,负有提出证据,以为证明的负担,如果有不能提出证据或提出的证据不足以证明其主张事实成立的情形时,则负担事实审理者不能依其主张做出裁判的结果;如果提出的证据,导致事实审理者对案件事实认定存在真伪不明的情形时,即有不能依其主张的事实做出裁判的危险的负担。[21]”



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