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证明负担动态论研究(上)

  

  在英语中,与“beweislast”相对应的词是“burden of proof”。 “burden”即负担的意思,“proof”即证明的意思,而且,“proof”也是一个具有不固定意思的词,通常它是指一方当事人用有证据能力的证据证明所主张的事实成立的这样一种立证负担[6],如果将“burden of proof”直接翻译为汉语,意思即为“证明的负担”(证明负担),是谁将承担败诉的危险(who should bear the risk of losing the case)的负担[7]。


  

  在汉语用语中,“举证”与“证明”、“责任”与“负担”的证据法意义是不同的:举证,即举出证据,提出证据。传统意义上举证责任,即须由当事人为了使自己的主张得到事实裁判者的认同,避免事实裁判者做出对自己不利的事实判定,而必须提出有关证据以为证明。故原告为诉讼进行,在起诉时必须向对案件事实一无所知的法院,提供有关证明事实存在与否的证据;证明,则是强调事实审理者运用证据产生的效果,并以之决定待证事实存在与否,它是证据的最终目的,所以人们通常总是把证明与证明责任当作同一语对待,但在具体个案中,必须是当事人(含公诉人)提出证据以后,并对之进行必要的说明,使事实审理者,如法官,内心就全部证据的可信性(证据力)进行衡量,才能产生证明的效果;责任,是履行或承担义务的一种担保,而义务是应尽的责任,责任可以分为有限责任和无限责任 [8];负担,是指应当承受的压力或承担的责任等。所以,将“beweislast”与“burden of proof”一词翻译为“举证责任”或“证明责任”即有不同的证据法意义。


  

  综上,将“beweislast”与“burden of proof”一词翻译为“证明负担”要比“举证责任”或“证明责任”更符合证据法原理与汉语文义:(1)“beweislast”与“burden of proof”一词也包含着双重含义:一是指当事人向法官提供足够的证据,以使本案争点事实(fact in issue)交付事实审理者认定的行为负担;二是指当事人对交付事实审理者进行事实认定的案件,在审判程序的最后阶段,因争点事实真伪不明而承担的诉讼上的不利益。[9]因此,它在英美法系也被称为“被固定的证明负担”、“没说服的危险”、“说服的负担”等。[10](2)在汉语中,“责任”一词也包含两重意思,一为分内应做的事;二为没有做好分内应做的事,因而应当承担的过失。[11](3)在我国法律语言中,责任一词有“义务”的意思。作为义务,主体必须做,否则,即要承担一定程度的不利益后果(义务)。显然,责任一词与“beweislast”和“burden of proof”的本意——“败诉的危险”或“不利裁判后果的危险”的意思,以及民事行为属于私法性质(倡行意思自治原则,当事人可以处分自己权利)的本质相左,而况“负担”,既可以依主体的意愿承受,也可以因主体的行为卸除,总之,它能表现出主体的意志,故“beweislast”与“burden of proof”的证据法语意应当是“证明负担”,而不是“证明责任”或“举证责任”。



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