证明负担动态论研究（上）
陈界融
【摘要】当事人如果要求法院依其主张为裁判时，必须就其所主张的特定、重要、有关联的事实，负有主张和提出证据以为证明的负担，如果有不能提出证据或提出的证据不足以证明其主张事实成立的情形时，则负担事实审理者不能依其主张作出裁判的结果；如果提出的证据，导致事实审理者对案件事实认定存在真伪不明的情形时，即有不能依其主张的事实作出裁判的危险的负担。证明负担（burden of proof）的内容包括事实主张项下的证据方法的主张负担（behauptungs last， burden of pleading）、提出该证据方法的负担即举证负担（the burden of producing evidence）以及对证据进行辩论的负担即心证负担（the burden of persuasion）。
【关键词】主张负担；举证负担；心证负担；动态论
【全文】
在司法裁判中，面对当事人所主张的“事实”（立证事实或抗辩事实），是真是假，或在真假难辨而要作出事实判断时，特别是存在“无证不信，疑而难决”的情形，做为事实审理者的法官或陪审员，该如何为断？在法官没有拒绝裁判的权力下，对于每一个系争命题，事实审理者必须决定：（1）在证据的质与量方面，如不能达到充分提供证据，使事实审理者足以发现该命题为真实（未达证明标准）时，何方当事人将告败诉？（2）如果在举证程序终结时，事实审理者还是犹豫不决，无法认定该命题是否真实（双方证明度相当，发生事实真伪不明）时，则何方当事人将告败诉？这种如果发生事实认定真假难断的情形，法官该如何处断的法律规定即是现代证明法所必须解决的客观而现实的问题，立法所依据的法理即是证明负担原理。本文将对在传统理论基础上发展而来的证明负担动态论进行研究，以求教法学先贤。
一、证明负担的概念辨析
证明负担（英文burden of proof，德文beweislast，法文charge de preuve），也称为举证责任、证明责任，是指“当事人对自己所主张的事实提出证据加以证明的责任。[1]” 证明负担，在我国早期文献中被称为“举证之责任”、“举证责任”、“立证责任”、“证明责任”[2]，但不容回避的一个现实问题即是这数种称谓都是对德语“beweislast”一词的日译移植而来，而日本民事诉讼法及其民事诉讼法学理论又是对德国法及其理论的全面“本土化”而来，所以，日本法上的“举证责任”、“立证责任”、“证明责任”是对德国民事诉讼法术语“beweislast”的翻译而得[3]，我国民事诉讼法和民事诉讼法理论中的“举证责任”、“证明责任”一词即是从日本民事诉讼法和民事诉讼法理论中直接转学而来[4]。在日语中， “义务、责任、厄介、重荷，都是负担。burden与last一语，是根据通常的用语，要求举证责任的意义，所以，它必须是负担的一种。实际上，举证责任，一般理解为负担。从而，举证责任一语，如按照通常的用语，老老实实地解释，就是举证据的负担，即为当事人的一方，感到必须提出证据，是自己双肩负担的重荷……彼等的举证责任论主题，就是这种负担，由诉讼当事人哪一方负担。这由彼等使用的onus, burden, last, charge等的语言表现。[5]”所以，日语的“负担”一词范围要比“责任”“义务”一词内涵广。而在德语中，“beweislast”一词，是由“beweis（证明）”与“last（负担）”构成，如果采用直译即是“证明负担”或“证明的负担”。
