笔者认为，哈贝马斯的观点很具有启发性。他再次将事实认定结果正当化的希望寄托于程序。只不过此时的程序被赋予了不同的意义与作用。传统的纠纷解决过程被按照竞技原理设置成追求各自利益的各方的竞赛，不具有合作地探寻对基础事实加以评价的法律规则的功能，也无助于消除事实认定过程中的价值冲突，商谈性的程序则可以较好地解决这一问题。欲构架这种商谈性结构，当代民事证据法应作以下之努力：
首先，对参与商谈过程的参与者的地位、职责加以明确定位。对法官作用的定位，应与传统诉讼制度有所区别。法官应是一个积极的商谈的组织者与商谈秩序的维护者，只有这样，才能营造出一个相对独立的商谈空间，也才能保证商谈富有成效地进行；
其次，应当加强司法证明程序的可参与性，使当事人有机会对法官价值选择的结果施加影响。对此我国民事证据制度应从两个方面加以改进，一方面，应当切实落实和保障当事人及其律师的取证权，为当事人参与诉讼程序提供方便和可能。另一方面，应当规范当事人与法官之间的信息沟通方式，当事人对事实认定结果施加影响必须通过规范的诉讼程序实现。比如，应使庭审成为法官认定案件事实的主要场所，减少法官在庭下与当事人的非正式交流；
最后，在一级事实与现行法律无法完全匹配（即无法形成二级事实），当事人也无法形成共识时，允许法官从现有规范出发对基础性事实加以修正，比如在一定范围内允许法官用类推的方法做出判决。所谓类推，就是把一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则的语词所涉及的、但却被认为属于构成该规则之基础的政策原则范围之内的事实情形。[43]类推大了法律规范的事实范围，将原本未被列入法律调整范围的事实涵盖在已有规则的范围内，可以帮助法官在立法没有规定的情况下认定案件事实。
总之，当代的证据法正担负着比传统证据法更复杂且艰巨的历史使命，这一使命可以概括为在重新构建司法证明的理性主义的基础上，调和司法证明的公正与效率、确定性与灵活性的关系，为事实认定结果提供新的正当化途径，使司法证明活动成为沟通立法者意图与社会现实需求的桥梁与纽带。
【作者简介】
纪格非，中国政法大学副教授。
【注释】 《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第93页。 参见顾俊礼主编：《福利国家论析》，经济管理出版社2002年版，第68页。
前引⒄，第566页。
See Thomas M．Mengler：The Theory of Discretion in the Federal Rules of Evidence，74 Iowa L．Rev．413（1989）
R．M．昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第187页。
米尔吉安•R•达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜译，中国人民公安大学出版社2006年版，第36页。
卡尔•N•卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲等译，中国政法大学出版社2002年版，第29页。
里德•黑斯蒂主编：《陪审员的内心世界》，刘威、李恒译，北京大学出版社2006年版，第6页。
唤醒记忆的规则是传闻排除规则的例外。按照传闻排除规则，证人在作证时是不能宣读任何事先准备的书面材料的。但是如果由于某些证据的细节或技术特征，证人在作证时需要参考某些书面文件，此时不认为证人是在宣读庭外陈述而是在读给自己听，即“唤醒记忆”。
A．A．S．Zuckerman：《英国证据法上的事实认定》，魏晓娜译，载《研究生法学》2002年第2期。
前引⒄，第598页。
参见理查德．A．波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，第123页。
《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版。
前引。
参见纪格非：《证据能力论——以民事诉讼为视角的研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第92-100页。
该原则体现在1963年的Duke of Argyll v．Duchess of Argyll案中，审理该案的法官认为：“这里没有绝对的规则，应当根据每个案件的特定情况决定是否采纳某一用非法手段取得的证据，这些应当考虑的具体情况包括：相关证据的性质、使用该证据的目的、取得该证据的方式、采纳该证据是否会对被取证方造成不公正以及该证据的采纳是否会对法院查明事实作出公正的判决有所帮助。”
周叔厚：《证据法论》，三民书局股份有限公司1995年版，第883页以下。
前引⑻，孟罗•斯密书，第41-43页。
哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第273页以下。
参见汤维建：《论民事证据契约》，载《政法论坛》2006年第4期。
E•博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第494页。
