如何使实质化的司法证明结果实现正当化的研究尚处于起步阶段,从目前的研究结果看,学者们提出的解决方案大致可以分为三种:
其一,通过裁决主体的权威化实现证明结果的正当化。此种正当化途径在证据法发展的早期阶段发挥了重要作用。比如在成文法发展的初期,判决常由公认的“智者”或“精通法律的人”作出。[40]判决主体由于被赋予了优越于普通人的崇高地位,因此,他的决定任何人都不能质疑。现代社会,这类似的方法依然存在,可以通过建立高度同质化的司法阶层,提高法官的素质和司法的权威的方法使判决结果获得正当化。这一解决方案的优势是具有普适性,但是实施的成本偏高,很难在短期内奏效。
其二,将某些社会政策上升为法律或者通过价值排序的方法使裁判依据客观化,从而使证明结果正当化。通过立法的方式将社会政策转变为法律可以使法官执行该政策的行为直接获得正当化,但是,并非所有的政策都有可能转化为法律,所以这一思路的适用范围受到了限制。在现代社会越来越多的事实认定过程中的疑难案件,体现的是不同价值或利益之间的冲突,而非简单的对如何适用法律的不同认识。比如,某未成年人诉至法院,要求确认其与被告之间存在父子关系,并且要求被告支付抚养费。原告在诉讼中提供了若干能够证明存在父子关系的间接证据。但是被告拒绝承认存在父子关系,同时也拒绝作亲子鉴定。在此案中,法官就必须在保护未成年人利益与当事人不自我归责的权利之间寻求平衡,从而决定是否可以在被告无正当理由拒绝作亲子鉴定的情况下依据《证据规定》第75条推定亲子关系存在。在处理类似案件的过程中,司法人员不得不对不同的价值观进行排序、选择。这使得司法具有了与立法类似的功能,造成司法权对立法权的侵蚀。为了给司法能动主义提供正当的理由,以立法的方式将可能发生冲突的价值加以排序,指导法官确定不同的价值之间的先后顺序,不失为一种好的选择。
其三,通过在当事人之间寻找“共识”实现证明结果的正当化。哈贝马斯即是这一方案的倡导者,按照他的观点,我们不能通过独白式的判决理由证明法官在不同价值观之间的选择具有正当性。司法判决正当性应来源于司法审理过程中的商谈性结构,即通过设置公正的程序以及合理的论辩规则,从实体上存在争议的当事人中寻求“共识”,并据此作为判决的依据。[41]哈贝马斯的商谈型司法为事实认定过程中的价值选择提供了正当化途径,适用于必须通过价值选择或利益平衡的方式认定事实的疑难案件。哈贝马斯的观点已经得到现实立法的支持,证据契约的出现即是一个有力的证明。所谓证据契约是指所有关于认定事实和如何认定事实的当事人合意,内容涉及到举证责任分配、证据的方法、证据采纳和证据证明力等事项。比如当事人对证人的约定、对鉴定人的约定或者对书面证据的约定以及对取证、举证、质证的约定等等。[42]证据契约的合法化增加了事实认定过程中的合意色彩,并有助于协调事实认定过程中不同价值观的冲突,同时增强了司法证明的可参与程度,使“事实”愈发成为一个相对确定的、可由当事人塑造和改变的协商结果。