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论证据法功能的当代转型(下)

  

  对证据法协调功能的关注意味着证据法中排除规则的设置应主要基于协调各种价值与利益的考虑,证据法中的协调性规则应占据相当的比例。其中最为典型的即在两大法系国家的证据立法中均有体现的保密特权原则。该原则规定在存在特定的以某种信赖为基础的社会关系的前提下,有关人员可以拒绝作证。比如《法国民事诉讼法》第205条规定,在任何情况下,对夫妻为支持自己的离婚请求或分居请求援引的伤害均不得听取直系卑血亲的证言。[35]该法第206条规定,一方当事人的直系血亲或姻亲或者其配偶,即使已经离婚,得拒绝到庭作证。[36]英美法系国家的法律亦普遍规定了律师、神职人员、夫妻以及国家机关工作人员的保密特权。[37]


  

  除了保密特权规则以外,协调性规则还应包括法官在进行价值比较或利益权衡后决定排除本应采纳的证据的规则,即赋予法官基于利益平衡的考虑排除证据的自由裁量权,要求法官在采纳某一证据时,综合考虑该证据的采纳可能对其他诉讼价值或社会价值产生的负面影响,当采纳该证据给诉讼公正带来的收益小于该证据给其他价值造成的损害时,就应当排除该证据。比如,在对待民事诉讼的非法证据的问题上,英美法系国家普遍采用了利益衡量的方法。在英国的民事诉讼中,在决定非法取得的证据的可采性时,由法官根据实际情况,综合考虑证据的性质、使用该证据的目的、取得该证据的方式、采纳该证据是否会对被取证方造成不公正以及该证据的采纳是否会对法院查明事实作出公正的判决有所帮助等方面的因素作出裁决。[38]美国对待普通公民通过违法手段取得的证据也并不绝对地禁止,除非该证据的取得方式使证据的可靠性受到影响。[39]


  

  我国目前的证据制度存在着严重忽视证据法的协调功能的问题。比如,保密特权制度的缺失就是我国证据制度缺乏对“真实”以外的其他利益的关注的明显证据。再比如,我国《证据规定》第68条规定,以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。该规定使用了“合法权益”和“法律禁止性规定”两个有待进一步界定的法律用语,但是,在遇到诸如离婚案件的一方当事人私自调取的音像证据的可采性的问题时,对方当事人往往以该证据侵犯了其隐私权为由主张排除。如果严格从概念上分析,“隐私权”确属“合法权益”的范围,但是,法官如果在此种情况下一律排除这样的证据则很可能造成对取证方的明显不公的结果。显然,英美法系国家以赋予法官利益平衡型自由裁量权的方法解决这一问题具有更明显的合理性。


  

  (三)为“形式化”特征渐弱的司法证明提供正当化途径的功能


  

  在传统的证据法领域,程序一直被视为司法证明结果正当化的重要途径。然而这一思路越来越难以适应正在发生变化的社会及制度基础。首先,在简化程序及福利国家的背景下,司法证明出现了反形式化的倾向。事实认定的结果往往难以通过一个可为外界观察的、具有高度形式化特征的诉讼程序得以正当化。其次,自由裁量权的客观存在以及事实认定与法律适用的不断融合,使得在事实认定的过程中也无法避免地存在价值判断因素。与单纯“认识”行为的结果比较,价值判断的结果更难以通过可检验的程序实现正当化。最后,连接基础性事实与二级事实的法律可能处于空缺状态,在此种情况下,二级事实的形成遇到障碍,基础事实无法与能够直接产生法律效果的法律事实形成一一对应的关系。此时,法官的任务不仅体现为探明基础事实,还要构建对基础事实加以评价的依据,使基础事实转化为二级事实。如何使法官构建的评价依据得以正当化也是必须解决的问题。



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