2．司法证明确定性与灵活性的协调
如何协调法律的确定性与灵活性之间的关系一直是法学理论中的难题。非理性因素的渗透以及事实认定过程中随处可见的价值判断都直接增加了司法证明结果的不确定性。但是，司法证明的确定性仍然是我们不能放弃的阵地，目前我们的问题就是如何将确定性与灵活性结合起来，使司法证明在保持严谨、科学特征的基础上，同时具有整合与重构各种价值与利益的功能与潜质。我们认为，解决问题的关键即在于区别对待诉讼证明中的“认识”行为与“评价”行为。
由于事实认定与法律适用过程的不断融合，因此，司法证明的过程日趋复杂化，通过简单地适用证据规则即可“正确”地认定事实越来越成为一种司法神话。按照前述昂格尔的观点，法官的任务不仅仅是发现基础事实，而是根据社会政策的需要去剪裁、解释、评价已知的基础事实，形成可以作为裁决依据的“二级事实”。在这一过程中，“评价”的因素必不可少。因此，当代证据法的功能正日益多元化，不仅要规范审理者认定事实的行为，而且要指引他对事实作出正确的评价。但是，对“认识”与“评价”两类行为加以规范的方法却应当有所区别。
事实的“认识”行为，主要指法官获得基础事实的行为。对此类行为加以规范应以实现事实认定的“精确性”，保障司法证明的“确定性”为目标，认识的结果应具有唯一性。在对认识行为进行法律调整时，应着重针对认识的程序而非如何形成认识的心理过程。这就意味着司法证明的程序性规定应当成为证据法的主要内容，程序是由一系列行为构成的时间上的连续体，具有可观察的外部形态，对程序加以规范即意味着对事实认定者的行为加以规范，严格的程序使行为具有可重复性与可检验性，这使此类规则的效果易于确定。证据法应将规范的主要要点限于保障当事人与法官尽可能多地获得与案件事实相关的信息方面，保障事实认定者的裁决是在充分接触证据的基础上做出的。至于在证据收集后，如何使用或评价证据，则应当主要依据事实认定者的经验与常识，对此类心理过程，法律很难有用武之地。
事实的“评价”行为，主要指法官形成二级事实的行为。对此加以规范意味着指引法官通过解释法律的方法对基础事实加以法律评价，或在缺乏对基础事实进行评价的法律依据时，如何在各种价值观、利益之间进行选择，形成对基础事实加以评价的标准。此类规范与“认识”规范的不同之处在于前者主要是指导型规范而后者主要为命令型规范。指导型的规范往往体现为抽象的原则性规定，其适用具有相当的灵活性，适用结果也会因人而异，无法实现严格的“确定性”与“唯一性”。
总之，将评价因素引入事实认定的过程使诉讼证明具有了区别于日常生活中的“自然”证明的明显特征。在司法证明领域，价值判断成为不能缺少的因素。又由于价值判断者要解决的不是“存在”而是“应当”的问题，所以价值判断往往是因人而异的，在涉及价值判断或依据主体评价做出决定的领域，“唯一正确的”结果是不存在的。也就是说，当事实认定的过程复杂化以后，事实认定的最终目的不是为了寻找唯一正确的答案，而是寻找的对基础事实加以解释的最“合理”方法，这也就同时决定了上级法院对评价行为的审查应当重点放在结论的“合理性”方面。
