第一,立法中原则性规定不断增加,这些原则性规定在司法证明的过程中赋予了法官在各种利益和价值之间进行平衡取舍的权力,使得法官在个案公正以外,有可能将更广泛的利益和目标纳入其考量的范围。比如,《美国联邦证据规则》第102条指引法官:“解释本证据规则应注意到确保执法的公正,消除不合理的费用与拖延,促进证据法的成长与发展,以实现确定事实真相,公正处理诉讼。”[25]美国许多学者对证据法中类似的规定给予了较高的评价,认为第102条的价值体现在两个方面:一方面,在法律没有明确规定或规定含糊不清时,它给法官的判断提供了依据;另一方面,该原则性规定的存在使证据规则成为一个开放的体系,可以随着实践的发展不断充实、完善。[26]
第二,在某些案件中,“真相”本身对做出正确判决的意义被淡化。福利国家的出现促进了司法推理从形式性推理或规范实施型推理向政策实施型推理或目的性推理的转变,这一转变被学者们称为法律的“实质化”倾向。按照昂格尔的理解,当仅仅乞灵于规则,并从规则推导出结论被认为足以进行每一个权威的法律选择时,法律推理就是形式主义的。当如何适用规则的决定依赖于如何才能有效地促进规则所要达到的目的时,这种推理就是目的性的,即实质性的。[27]在政策实施型的推理中,事实真相的意义远不及它在形式性推理中的意义重大。因为后者以严格地在现实生活中重现法律为目的,所以必须在事实与法律之间形成准确的一一对应关系。但是,在政策实施型的推理中,作为裁决依据的往往不是具有高度确定性的规范,而是相对灵活和可变的“政策”或“价值观”,所以,事实的意义被淡化,事实审理者所关心的并不是过去究竟发生了什么,而是过去发生的事实对今天的社会将会产生怎样的影响。因此,在福利国家的背景下,越来越多案件中的裁判者的主要任务是笼统地对当事人的行为是否“合适”做出个案性的判断。这使得此类程序的真相取向被弱化,证据法在事实认定过程中的作用也受到抑制。即使在一些尚无法用“福利国家”描述的国家,司法证明的实质化趋势同样明显。以我国为例,“能调则调、当判则判”、“案结事了”等司法政策的提出也体现了纠纷解决的政策性,同样带有明显的实质化色彩。民事案件的处理不再是一个纯粹的认定事实并适用法律的决策过程,而是一个为了实现特定社会政策的交涉过程。可以想象,在这样的司法制度中,“事实真相”本身对于判决的意义必然被淡化。
总之,随着司法证明的形式化特征的淡化,证明结果正当性的获得却日益成为问题。高度形式化的证明程序一直被视为传统司法证明正当性的重要保障,当今司法证明的“实质化”趋势却在某种程度上危及着证明结果的正当性。
三、当代证据法的功能
综上所述,由于传统的证据法在其发展的过程中受到来自社会的,哲学的以及法律本身变革等因素的影响,其发展的原始目标受到极大挑战。在这个变革的年代里,我们必须迎接挑战,重新定位证据法的功能,以更好地完成时代赋予它的历史使命。我们认为,当代证据法的功能应当包括以下几个方面: