3．“事实认定”与“法律适用”的融合及其对司法证明确定性的影响
“事实认定”与“法律适用”两个过程的区分在传统的证据法领域具有重要的意义。因为将审判者的某一具体行为归类为“事实认定”或“法律适用”的不同领域，意味着对这一行为适用两种完全不同的评价标准。“事实认定”追求结果的“确定性”，不允许主体对事实加以解释或评价，“法律适用”则以“妥当性”为标准。在法律适用的过程中裁判者对法律的解释是必不可少的，“解释”是连接抽象的法律条文与具体的案件事实之间的桥梁和纽带。
然而，现实的情况是，“事实认定”与“法律适用”的界限，无论是在理论上还是在司法实践中都从来没有清晰过。从理论上来看，作为司法推理小前提的“事实”并非我们日常生活中的“自然事实”，而是对该“自然事实”进行法律解释以后的结果。为了说明事实认定过程中法律解释的作用，英国学者麦考密克将法律推理中的事实分为两个层次：“基本事实”与“二级事实”。基本事实类似我们前文所称的“自然事实”，它在消除证据之间的冲突和矛盾后即可获得，“基本事实”的获得无需对法律进行解释；“二级事实”将构成适用规则所需的“效果事实”，即使我们已经形成对“基本事实”的确信，在很多情况下，仍需要通过解释的方法确定“二级事实”。在其著作中，麦考密克举了这以下的例子来说明其观点：在麦克伦南先生诉麦克伦南夫人一案中，原告要求与妻子离婚，理由是她与别人通奸，他们最近的一次会面在一年前，而在这之后她生了一个小孩。被告在辩护中承认以上事实，但是声称孩子是通过人工授精的方法怀上的，精子来自于一个志愿者的捐献，并没有不贞洁的行为发生。在这个案件中，如果特定的基本事实——妻子通过人工授精的方法怀孕已经证实，那么法官还必须再确定一个“二级事实”，即已认定的基本事实是否能够构成法律上所称的离婚的理由——“通奸”。在“二级事实”确定的过程中，如何对法律上的“通奸”的涵义加以解释，就成为判决的关键。[20]
在事实与法律相互区别的基础上，普通法国家设立了陪审制。由法官负责高度技术化的法律适用与论证，由普通民众负责事实的认定。但是与这一设想相矛盾的是，法律规定法官在陪审团进行评议之前要对其进行指示，指示的内容既包括法律关于证明责任的负担及证明标准的问题，也包括与当事人的实体请求与抗辩相关的实体法的规定。这一规定恰恰说明，事实认定与法律适用的过程是不可分的。将二者隔绝开来的做法是不现实的。
总之，“事实”与“法律”的严格区分几乎是不可能实现的目标。因为“事实认定”过程绝非一个“法律真空”的领域。正如学者所言：“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，一如一位人类学者所言，他们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统，辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物。”[21]法律适用、事实认定与司法推理中大前提和小前提的确立不是一一对应的简单关系，而是一个交织、往复、融合的过程，这就意味着在事实认定的过程中，主体的价值判断因素是无法排除的。这难免使司法证明过程陷入扑朔迷离的不可知论，从而与法律所追求的确定性、可预见性目标相去甚远。然而，正是这一矛盾提示了当代证据法发展的方向。
