2.程序本位与法院功能的冲突。法院的现代功能集中体现在新型的所谓“形成政策的诉讼”、“公共诉讼”之中。具体说来包括环境保护诉讼、消费者保护诉讼、国家赔偿请求诉讼、行政诉讼及宪法诉讼等典型案件。在这类案件的审理过程中,法官不是机械地适用普遍性的规范而是通过大胆的解释进行法律规范的创造。
通常,司法制度以程序本位为特征。然而这其中,程序本位与法院功能的冲突是显而易见的。虽然程序本位观念保证了司法制度运行的完整性,在相当程度上实现了个案的司法公正,但是对于产生纠纷冲突的制度性问题并没有触及,而且也无法对产生这些问题的制度进行某种必要的调整。于是,在司法制度中又适当引进目的本位观念。目的本位观念仍以“社会先于国家”作为自己的基本理念,只不过是为了更好地贯彻这一理念。在社会再度获得进步时,仅仅关注法律的形式合理性是不够的,还必须以实质合理性来进一步丰富司法制度的正当性资源。因此有必要对程序本位的制度性弊端进行修正。[5]通过这种途径,不仅使法律运行获得了实质性合理,而且通过这种高层次的实质合理性的累积,逐渐生成能够适应社会生活需要的包含着目的导向更为突出、合理的规则,进而以这些规则为补充,丰富原有的规则体系,从而加大实质合理性对形式合理性的支持力度,法律的形式合理性也就在这一过程中获得进一步完善。
3.公力救济与正义的冲突。现代裁判因正当程序这一宪法上的要求而日益走向精致化,以至于可以和精巧的手工艺品相比美。以程序为本位容易过度关注细节性问题而忽视全局性问题,由此也就大大减少了对法律实质性问题的关注,也即只注意到法律的普适的指导的正义,而相对忽视具体问题中的是非问题。当事人寻求底线救济有时并非因为公力救济不符合程序正义,而是因为法治的形式合理性导致的实体正义的失落。在法治社会,程序正义重于实体正义的观念似乎深入人心,但程序正义并非法治目标之全部,实体正义在相当程度上仍应被考虑,尤其不得违反底线正义。即便程序上无懈可击,但挑战底线的实体正义,因与公众或当事人最低限度的正义标准截然相抵,故可能遭遇私力救济的抵抗。如在当事人举证不能,难以运用诉讼技巧令他方失利,超过诉讼时效等情形下,法院依形式规则裁判案件很可能与人们通常的正义观相抵触。因此在纠纷解决机制中应适当引进私力救济的方式。私力救济是指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量实现权利,解决纠纷。程序之于实体是形式与内容的关系,实体性的权利义务要通过程序来实现。[6]程序正义要求具备有程序的参与性、裁判者的中立性、程序的对等性、程序的及时终结性。因此,决定裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式,欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。私力救济在一些情形下对权利保障比公力救济更直接便利,更具时效性,成本更低,效率更高,更易吸收不满成分和更贴近人性。