(二)普适主义的实践法律观
后现代学者认为现代的正统法理学将法律塑造为具有高度一致性的规则体系,其主导策略是试图将法律文本编织成一个惟一的无缝之网。而后现代法学则要“挫败所有为说明社会现象而建立宏大整体理论的企图”。它拒绝接受这样一个观念,即“‘在那里’存在一个‘真实的’完善构成的世界或法律制度等待理论去发现。它讲述一个有关我们生活和世界的小范围的地方性的开放的故事”因而它具有明显的“反地方倾向”。[3]波斯纳指出,法律并非一个自给自足的演绎体系,而是一种实践理性活动,是在现有的基础上对尽可能多的因素的综合性思考基础上的判断。实践中并不具有统一的法理学,因为不同的民族会有不同的法律概念、法律制度和实践。“对法理学的传统的(新传统的、自由主义的和激进的)恭顺应当抛弃,应当按照实用主义来重新理解法律的事业”。[4]一般而言,法律的普适性是建立在法律的形式理性之上,完全依赖于人们关于法律语言对客观世界有明确表现力并具有范畴固定性的“可知论”信念。然而后现代语言哲学的最新研究表明,法律语言的意旨并不确切,很难固定,对法律规则本身进行的偷窃式理解实际上是一种“假传圣旨”和类推适用,其目的不过是给法律强加了一个方向和意志,强迫法律规则参加不同的游戏而已。
三、在现代司法活动中应当吸收后现代法学正义观的合理内核
司法活动是依据规则解决具体纠纷的活动,是法律化的生活事实,天然地和每一个卷入纷争的当事人的感受和经验联系在一起。法律的精神正是通过这样一个经验性的联系最直接、最有效地融入普通人的价值观和认知、评价体系之中。后现代主义对正义颠覆性的认识,有助于我们对司法活动进行反思,从而更好地推进法治建设。
(一)正视程序本位与正义的冲突
作为司法依据的现代法学的程序本位与后现代法学的正义观存在根本的冲突,这种冲突可以从如下几方面得到验证:
1.司法机构的法律逻辑与社会大众生活逻辑的背离。后现代主义法学运用福柯的观点,指出法学话语受到各种学科规则的筛选和控制,使得法律话语权力集中在少数法学家的感受中。他们使用一套民众不解其意的术语,掌握了法律上可说与不可说的界限,从而强化法律家集团的地位和利益。后现代法学从根本来说,反对由社会中的一小部分人垄断对法律含义和本质的解释权。
可以看到,在司法活动中的确存在类似的问题。在司法制度的运行过程中,司法机构的法律逻辑与社会大众的社会生活逻辑存在着相当的距离。司法制度的程序本位特征使司法制度的运行过程与社会大众之间形成了一定的反差,这就容易加剧法律逻辑与社会大众生活逻辑之间的紧张关系。法律本是世俗的活动,为的是解决人与人的纠纷,与人们的社会生活紧密联系。但随着法律的职业化、专业化及大量复杂的法律专业术语和耗费时间和财力的程序,随着法律逻辑与生活逻辑的不相符,法律活动变成了一个普通人除了依赖于法律专门人员以外,无法也无必备的条件涉足的领域。法律运作因此成为一部分特定圈内人的事。对大多数人来说,只有最后的结果是真实的、可接触的,而整个法律结论产生的过程及理由则是不可知的,也是无法把握和控制的。这样,必然使得大部分人对法律望而却步。恰恰在这一点上,后现代主义认为正义取决于参与游戏的游戏者之间的博弈,然而由于思维的差距使得本是游戏参加者的广大民众被屏蔽在游戏之外,无法了解规则,而由规则导出的正义自然与人们的实际生活存在距离。在实践中,司法判决执行难,其中重要原因之一即由此造成。