反对第35条的另一种观点认为:法官释明只能在辩论原则限度内行之,辩论原则是针对案件事实的诉讼原则,因而释明也只能局限于有关案件事实之事项,劝说当事人变更诉讼请求等均不在释明之列。[27]笔者认为上述观点值得商榷。法学研究不是空中楼阁,也不是一系列完美的形式逻辑推理。历史和现实是解读释明的最好途径。毋庸置疑,法官释明的产生与辩论原则息息相关,可以说是作为对辩论原则之修正而产生的。但起源上的联系并不能完全决定和限制一个法律制度的发展。“意思自治”就是一个例证。这一源于合同法的古老原则,如今已经发展到了民事诉讼法领域,从管辖、调解到执行等许多诉讼环节上诉讼契约都发挥着重要作用。
而且,即使历史上释明制度是作为辩论原则之修正而产生的,但其深层的原因是人们对诉讼公正的追求。那么法官在诉讼中不仅对案件事实,而且对法律观点进行开示,目的也是防止突袭裁判,实现诉讼公正,同样与释明制度产生的历史原叹相符。如果我们再把视角从历史转到现实,从各国的立法及司法中我们不难发现,法官释明的内容早已突破了事实的界限,扩展到法律问题的范畴。例如日本平成10年,第100号案件判决更是明确宣布:“法院将连带保证债务变更为承包债务的释明行为并不构成违法。”[28]美国《联邦民事诉讼法规则》第16条第3款规定:在审前会议中,法院可以采取相应的行为商议补正诉答书状的必要性与妥当性等。《德国民事诉讼法》第139条第1项规定:在必要时审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明,并且提出发问。基于上述分析,笔者以为法官释明与辩论原则在起源上的联系并不能否认法官释明制度的范围已经涵盖了事实问题与法律问题两个领域的现实,仅仅将法官释明制度作为辩论原则之对应物来考量则过于狭隘了。
当然,上述对第35条之合理性的论述并不意味着笔者主张民事诉讼制度在追求公平、效益时可以完全置程序安定而不顾,相反,笔者反对制度设计者持一种非此即彼的思维方式,主张努力在多维度的利益与价值诉求中寻求平衡。而第35条的规定则恰恰有顾此失彼之嫌。
1.对程序安定的违背。程序安定是民事诉讼之基本要素,对其限制和修正应当是在必要的情况下才具正当性。而按照第35条之规定,凡是“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院的认定不一致”时,人民法院都“应当告之当事人可以变更诉讼请求。”这显然过分放大了对程序安定的影响。实际上并非在法院与当事人对法律关系性质或民事行为效力认定不一致的情况下,都应产生告知变更诉讼请求的后果。例如在确认之诉中,如果当事人诉讼请求只是确认一个行为的效力,即便法院的认定与当事人的认识不相同也不能在诉讼过程中进行释明,否则就是以中间确认完全替代了最终判决。而在其它诉讼类型中,也存在着法律关系性质或民事行为效力对当事人的诉讼请求没有必然影响的情况。毕竟前者只是诉讼请求的前提,而非诉讼请求本身。将两者完全等同,在逻辑上是错误的。