具体而言,法官释明的内容应主要针对诉讼资料;行使方式主要是发问和晓谕;释明不具有裁判的效力,当事人可以选择不遵循法官的释明,按自己的意愿进行诉讼;而当事人即使按照法官的释明进行了补充或提出了新的证据也并不意味着必然取得胜诉判决。
四、法官释明制度是对程序安定与诉讼公平、正义、效益的兼顾
最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条[22]、第33条[23]、第35条均作出了有关释明的规定。其中最具争议性的是第35条“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院的认定不一致的,人民法院应当告之当事人可以变更诉讼请求。”由于该条明显与“争议恒定原则”相悖离,从而遭致了众多批评之声。“争议恒定”是起源于古罗马时代的一条古老诉讼原则,指诉讼一经提起,其各项要素与诉讼范围均不得再行变更,不能用第三人来取代某一当事人,不能变更当事人身份,也不能变更“开始诉讼请求”之标的,或者提出新的诉讼请求。[24]在此基础上,现代民事诉讼法学也非常强调诉讼程序的安定性。将民事诉讼视为一个“法的空间”形成过程,主张程序的展开具有强烈的不可逆性,不仅对当事人而且对法官都有约束力。[25]但是,争议恒定原则并非僵硬的,民事诉讼程序的安定也非绝对。随着社会的发展,人们更多地对民事诉讼制度从公平、自由、效益等多维度进行综合考量,其结果是各国普遍对争议恒定原则进行了限制与修正,规定了在诉讼中追加当事人、增加或变更诉讼请求以及诉的合并审理等内容。诚然,程序安定是民事诉讼之基本要素,缺少它整个诉讼将陷于无序,然而一旦在某项程序的设计中,程序安定与公平、效益等发生了不可调和的冲突,那么,对安定的适当牺牲有时也成为一种必要。这种情形往往发生在程序安定与公正直接冲突或者安定的局部损害能换来极大的效益的场合。因此,当程序安定的诉求根本阻碍了公平、效益的实现时,制度设计者的天平向后者倾斜应被认为是理性的选择。
基于该观点,当法院认定的法律关系性质或民事行为的效力与当事人的认识不一致时,要求法官及时公开心证,告之当事人可以按照法官的心证结果展开诉讼攻防行为,这在理论上具有正当性:1.它有利于实现诉讼公平正义。民事诉讼的正义既包括实体正义也包括程序正义。法院对法律关系性质及民事行为效力的心证之公开促进了法院与当事人之间的交流,提高了当事人对法院裁判的预测能力,防止了突袭裁判的发生。同时,也帮助了当事人有针对性的进行诉讼活动,有效地穷尽诉讼手段,保障了当事人在程序上的实质公平。而程序上的公平同样也有助于实体正义之实现。2.有利于提高诉讼效益。依照旧诉讼标的论,区分不同诉讼标的的标准是原告在诉讼中提出的特定的、具体实体法上的权利主张。如果当事人因对法律关系性质的认识错误提出了不当的诉讼请求并导致败诉结果,尔后其就同一事实依据不同的实体法律关系重新向法院起诉,[26]由于实体法权利不同,新诉与旧诉即属不同的诉讼标的,法院必须受理新诉,这必然会导致法院及当事人为同一纠纷重复劳动,浪费了诉讼资源,违反了诉讼经济原则。如果我们转而求助于新诉讼标的理论,情况也不会有根本改善。新诉讼标的论将事实与诉的声明作为区分诉讼标的的标准,只要原告所陈述的事实理由是相同的,无论其所依据的实体法权利是否相同,都被认为是同一诉讼标的。例如,无论当事人依据合同法提起违约之诉,还是依据侵权法提起侵权之诉,只要依据的是同一损害事实,则被认为是同一个诉讼标的。因此,如果当事人由于对法律关系性质的判断错误在违约之诉中败诉,而后又基于同一事实提起侵权之诉,根据“一事不再理”原则,法院对当事人的重新起诉将不予受理。显然,如果我们能够在诉讼过程中通过释明对当事人的错误认识进行修正,更为符合诉讼效益之旨趣。