2。对“确经诉讼且得到决定”的认定
从争点排除原则的效果来看,只有那些由当事人向法院提起并经过诉讼由法院判决所确定了的争点才能在后来的诉讼中约束当事人或使当事人从中受益。
这里强调的是对于某个争点的判断是否是经过双方当事人确实的争辩(contest)而得出。因此通过缺席判决、承认、当事人的和解而得到的结果不被认为符合确经诉讼且得到决定的要求,这种结果能最终地处理诉讼请求但不能处理特定争点。
不赋予缺席判决的诉讼中认定的问题争点排除的效果基本是这样的认识:即被告可以自由选择参与或不参与由原告提起的诉讼所引发的争辩,同时不需要他承担比向原告所要求的更多的风险。如果被告在诉讼中选择了不到席,而不是选择在特定的时间和特定的法院对原告的申诉或要求进行争辩,不能认为被告已经放弃了在其他的场合和机会下就特定争点进行再次争辩的权利。
从公平的角度衡量,被告可能是在对诉讼成本和诉讼便利程序作充分考虑之后选择在第一个诉讼中保持沉默,而原告也并不会因对缺席判决效力的这种限制而背负额外的负担;从效率的角度衡量,允许被告在今后有机会就某一事项再次要求诉讼还可以避免在第一次诉讼中出现当事人就每一个事项都不肯放过而出现过度诉讼(overlitigation)的情况。
同样,通过当事人的和解协议而达成的判决结果,也不能对判决结果以外的对事实或法律的认定产生排除的效力,因为当事人是基于对尽快了结纠纷的追求而放弃了对每一项相关事项都展开具体的争论,如果要求当事人在今后的诉讼中承担这些没有经过辩论就决定下来的事项是不合理的。
此外,对当事人的承认而确定下来的事项不给予争点排除效力,也是考虑到当事人的承认行为可能是出于诉讼策略的考虑:即决定仅对某些其认为重要的事项进行争论,而放弃了其他不是那么重要的事项。因此,当事人有权在今后出现的其他诉讼中就这些事项再次要求诉讼。
3。对“为判决结果所必须”的认定
通说认为,争点排除规则仅适用于那些为判决所必须的争点。因此,不为法庭的最终审判结果所必须的决定不具有拘束力。
这一点,可以从以下的判例中得到说明。在第一个诉讼中,原告P对被告D提出了侵权损害赔偿的诉讼,法院认定双方当事人都存在过失,并基于此驳回了原告损害赔偿的要求,原告因此而败诉。之后,第一个诉讼中的被告又对第一个诉讼中的原告就同一事件提起损害赔偿的诉讼,在第二个诉讼中,第一个诉讼中的原告P主张D的请求已经被第一个诉讼的判决所决定,因此,对于D应当适用争点排除规则。但第二个法院认为第一个法院的裁决是基于认定原告P具有过失而不是被告具有过失做出的,因此,该法院认定被告D具有过失与其裁决的做出并没有关系。也就是说,被告D的过失并不是第一个诉讼中的判决所必须,因此不能适用争点排除规则。[7]