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仲裁实体法的“直接适用方法”探析

  

  具体地,可以用思维路径图来表示仲裁员运用这两种方法选择法律的过程。冲突规则指引方法:(1)相关的多个冲突规则→(2)各个冲突规则指引的不同准据法的比较分析→(3)确定最适当的准据法及其被指引的“适当”的冲突规则→(4)适用该“适当”的冲突规则指引的准据法解决纠纷;直接适用方法:(1)相关的多个实体法律规则的比较分析→(2)确定最适当/有最密切联系的准据法解决纠纷。


  

  显然,仲裁员选择适用法时,重在考虑实体法律规则是否适合案件处理。有学者因此认为,“冲突规则指引方法”中冲突规则的运用显得多余和做作(artificial passage)。[9]很多学者也指出,在实践中,适用冲突规则决定支配交易的实体法,常常是不必要和不方便的。许多仲裁员发现,冲突规则的实际适用既麻烦又复杂仲裁员不希望困扰在一些不直接涉及裁决的外部事务上。[10]更有学者主张,支持仲裁庭适用国际冲突法规则,实际上还不如允许仲裁员选择其希望适用的任何实体法。[11]不难看出,“直接适用方法”在程序上更为简便快捷,有利于提高仲裁效率,减少当事人因时间拖延而遭受的损失。


  

  (二)法律选择的灵活性


  

  国内法律规则本身已不足以合理解决日益复杂多样的国际商事争议,无论是冲突规则指引方法,还是“直接适用方法”,都鼓励仲裁员考虑非国内法规则,如国际条约、国际贸易惯例、一般法律原则(general prin-ciples of law)、国际商人法(lex mercatoria)等的适用。1961年《欧洲公约》第7条第1款即已规定:无论适用当事人选择的法律,还是适用仲裁员确定的准据法,“仲裁员都应考虑到合同条款和贸易惯例”。不仅如此直接适用方法的规定还多将“法律”(law)改为“法律规则”(rules of law),允许那些严格意义上不属于法律范畴的规范规则在仲裁中得以适用。


  

  援引冲突规则指引法律,无论是国内或国际冲突规则,其连结点往往更多地指向国内实体法律的适用非国内法规则的运用空间极为狭隘,令其无法发挥解决纷繁复杂的国际民商事案件的积极效用。“直接适用方法”着眼于“适当的法律规则”或“最密切联系的法律规则”,这就将仲裁员置身于广阔的国内、国际实体法律规则体系中,允许其根据案件的具体情况,以其自身的专业素养和实践经验选择一种最适合于解决纠纷的法律规则,这在实质上增强了仲裁员选择法律的自由度。


  

  (三)“直接适用方法”的灵活性悖论



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