“仲裁员认为适当的法律规则”这一直接适用方法的立法高潮始于1997年《美国仲裁协会国际仲裁规则》,随后1998年《比利时司法法典》、1998年《荷兰仲裁协会仲裁规则》以及1999年《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》都作了类似规定。国际商会仲裁院对仲裁规则的修改更确立了直接适用方法的地位,“依1975年旧规则第13条第3款,当事人没有约定应当适用的法律时,仲裁庭将适用其认为适当的冲突法规则所指引的法律;1998年新规则第17条抛弃了旧规则的这一做法,允许国际商会仲裁院的仲裁员直接、自由地适用其认为合适的实体法而不用考虑任何冲突规范的指引。(这一规定)顺应了当今国际商事仲裁普遍接受的新潮流,是实体法缺省规则发展的最高峰。”[5]
与适用“仲裁员认为适当的法律规则”略显不同的另一种直接适用方法是“最密切联系法律规则”的适用。最密切联系方法自20世纪60年代里斯首次提出后,便迅速为各国国际私法立法所采用。相比于诉讼对该方法的倍加青睐,仲裁的反应则要冷淡和迟缓得多。1987年《瑞士联邦国际私法法典》第187条第1款规定:无当事人选择时,仲裁庭应适用与争议具有最密切联系的法律规定判定争议。1993年《墨西哥商法典》、1994年《意大利仲裁规则》以及1998年《德国仲裁协会仲裁规则》也有类似规定。直接适用方法源于人们仲裁理念的全面革新,使仲裁员得以从必须通过冲突规则来选择实体法的束缚中解脱出来。[6]单从措辞来看,“最密切联系”似乎比“认为适当”更受限制些,因为其要求仲裁员所选法律必须与案件具有最密切的联系。而适用“仲裁员认为适当的法律规则”却未必有此要求——理论上,只要适合案件处理,有无联系或最密切联系,都不影响其适用。但实践中,有“最密切联系”的法律规则往往就是“适当”的;反之亦然。因此,这两种直接适用方法具有很大的重合性。
二、“直接适用方法”与冲突规则指引方法的比较分析
(一)运用程序的便捷性
冲突规则在仲裁中的运用与其在诉讼中的运用有所不同。一般认为,法官代表国家利益行使司法权处理争议,其应当援用法院地的冲突规则来指引法律。仲裁员则是当事人私人雇佣、专门解决他们之间争议的裁判官,其不代表任何特定国家的利益,只为正确解决争议服务。[7]旧的仲裁法规所采用的“仲裁地法”、“仲裁地冲突规则指引的法律”等以“仲裁地”为中心的做法已被抛弃,因为仲裁地的选择往往是当事人出于其中立地位或交通方便的考虑,其与争议本身的联系常常是偶然的。现行一些仲裁法规定适用“仲裁员认为适当的冲突规则指引的法律规则”,仲裁员适用实体法前首先仍应寻求适当的冲突规则。而对于冲突规则“适当性”的认定,通常只考察冲突规则本身是远远不够的,因为其只是一种间接调整规范,真正用来解决纠纷的是该冲突规则指向的准据法。实践中直接考察相关的实体法律规则的方法在仲裁员选择“适当的冲突规则”时也常常得到运用,但其对实体法的考虑结果往往只是作为仲裁员选择“适当的冲突规则”的理由。[8]