仲裁实体法的“直接适用方法”探析
杜志华;汪凌萍
【摘要】现代国际商事仲裁中的当事人未约定应适用的实体法时，仲裁员常常运用“直接适用方法”予以选择。本文对该方法在仲裁立法中的确立，采用该方法的利弊以及实践中仲裁员依此可选择法律规则的范围作了探讨，并在最后指出，仲裁员应参照国际私法的一般法律选择方法，直接比较相关国家的实体法律规则综合考虑多种因素来选择最有利于公正解决纠纷的仲裁实体法。
【关键词】仲裁实体法；直接适用方法；冲突规则
【全文】
当事人合意选择仲裁实体法为众多仲裁规则所确认。如果当事人对应适用的实体法没有作出约定，确定实体法的重任便落在仲裁员的肩上。[1]仲裁规则一般都对仲裁员如何选择法律作了规定，大致有适用仲裁地法、仲裁地冲突规则指引的法律、仲裁员认为适当的冲突规则指引的法律规则、最密切联系法律规则以及仲裁员认为适当的法律规则等。[2]后两种法律规则的选择是“直接适用方法”（direct choice method）在仲裁中的运用，其已成为现今国际商事仲裁中当事人未作选择时确定实体法的主要方法。
一、“直接适用方法”在仲裁立法中的确立
“直接适用方法”是与“间接适用方法”（冲突规则指引方法）相对的一个概念。后者是根据冲突规则的指引而确定准据法的一种法律选择方法，“直接适用方法”则抛开传统冲突规则，直接比较国际、国内实体法律规则并加以选择，这也即SymeonC.Symeonides教授在1998年第15届国际比较法学会大会上提到的“内容定向规则”（content-oriented rules）。[3]
仲裁中的“直接适用方法”早在1965年《华盛顿公约》中即已初露端倪。该公约第42条第1款规定：“当事人未作选择时，仲裁庭应适用争议一方缔约国的法律（包括其冲突规则）以及可适用的国际法规则。”从本条措辞看，“缔约国的法律”即同时包括了冲突法规则和实体法规则，仲裁员可根据案件具体情况斟酌选择。
20世纪80年代初的法律规则正式确认该方法。最先做了此规定的是法国1981年新增补的《民事诉讼法典》第五编第1496条：当事人未作约定时，适用仲裁员认为适当的法律规则。该法典对“直接适用方法”设计的规则是“仲裁员认为适当的法律规则”，即不要求仲裁员考虑冲突规则，而在赋予其“认为适当”这一自由裁量权的基础上，直接针对实体法律规则进行选择。相继采用相同做法的有1983年《维也纳联邦经济仲裁中心仲裁和调解规则》和1985年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》。需提及的是，之后至90年代末期，更多的国家制定或修改仲裁法律规则时，倾向于以“仲裁员认为适当的冲突规则所指引的实体法律规则”作为当事人未约定法律的补充。[4]
