对于未生效判决适用上诉程序来救济,我们没有异议。但对于部分民事裁定的救济,我们认为有必要界定清楚。如不予受理、管辖权异议以及驳回起诉的裁定和对财产保全或先予执行申请予以驳回的裁定等都对相对人实体权利的保护具有相当重大的意义。究竟是适用上诉程序予以救济还是赋予其复议申请权予以救济,这应当是由二者对相对人权利保护功能的大小来决定的。相对于复议制度而言,上诉后,相对人对二审裁定结果仍然不服时,还可以通过再审程序予以救济,因此,救济相对比较充分,而复议制度通常是“一复终复”,现行立法原则上也不再在一审判决生效前提供再审程序予以救济;但是从另一角度看,当事人上诉通常要向上一级法院提起,周期比较长,程序也相对复杂,上诉后申请再审更可能会造成当事人诉累,也势必会消耗相对人更多的人力、物力,相对而言,复议制度就方便快捷得多且成本要低。此外,对于裁定不服所提起的上诉,根据我国民事诉讼法第152条,以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第188条规定,对于“一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议所作出的裁定不服所提起的上诉,第二审人民法院可以经过阅卷和调查,询问当事人,在事实核对清楚后,二审法院可以不经过开庭审理,径行作出裁定”。由此可以看出,当事人即便是就不予受理、驳回起诉和管辖权异议所作出的裁定不服提起了上诉,其审理方式还是与就未生效判决不服所提起的上诉不同,其相对要简洁些,这从某种意义上来讲,与复议救济程序设立的价值取向即方便快捷理念是一致的。但是,上述救济制度到底孰优孰劣,我们更应立足于效率与公平价值的综合考量,立足于对相对人权利的保护以及对法院裁判的有效监督。基于上述基本原理的指导,我们初步的设想是,就实体权利所作出的未生效裁判即判决不服,民诉立法应赋予其上诉权;对于就程序性事项所作出的裁判行为即裁定、决定不服,可以根据实际情况,基于公平与效率价值的考虑,赋予其复议申请权,且以向本级法院申请为原则。
其次,要界定好民事诉讼复议制度与上诉制度及再审制度间的关系。(1)对于一审程序中经过复议的程序性事项,如有新情况出现并足以推翻原复议结果的,在一审裁判生效前可以作为上诉理由就一审裁判提起上诉;另外,在一审程序中未主张或主张了但未申请复议的重要程序性事项,在辩论终结后提出的,亦可以在裁判生效前作为上诉理由就一审裁判提起上诉。(2)对于一审程序中经过复议的程序性事项,如没有新情况出现的,不得作为上诉理由提起上诉,但有充分理由证明法院就该程序性事项处理有误,且此事项对实体事项的审理有重大影响的,可以按照审判监督程序就该事项重新审理一次;另外,对于一审程序中经过复议的程序性事项,有新情况出现足以推翻原复议结果,或是一审程序中未主张或主张了但未申请复议的程序性事项,在一审裁判生效后提出,且上述事项对实体事项的审理有重大影响的,亦可以作为再审理由就一审生效裁判申请再审一次。