现在,有些机构已经对于仲裁机构人员和仲裁员身份的冲突问题采取了一些措施。例如,依据中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会《仲裁员行为考察规定》第5条(不接受选定或指定的情形)的规定,有下列情形之一的,仲裁员应当不接受选定或指定:“……7.时任仲裁委员会主任、副主任以及仲裁委员会驻会仲裁员被当事人选定的。”
四、仲裁员与律师
仲裁员通常都是不同行业的专业人士,例如律师、工程师、会计师等。律师作为仲裁员是此种身份冲突问题的重点。多数情况下,仲裁员都是律师。[12]尤其是在国际商事仲裁中,独任仲裁员通常由律师担任。如果仲裁庭由3名仲裁员组成,至少仲裁庭的1名成员(最好是首席仲裁员)应当是律师。[13]
仲裁程序是争议解决过程中的一个独立程序。其前置程序可能是协商、调解程序或其他ADR程序,其后置程序可能是法院执行程序。而在这个过程中,通常都有律师介入。前已述及调解员的问题,而就一方当事人聘请的律师(或者其他代理人、顾问)而言,其不得在随后的仲裁程序中作为一方的仲裁员,与此相应,仲裁员也不得在随后的法律程序中作为一方当事人的律师(或者代理人、顾问等)。二者存在角色冲突。仲裁员的独立公正性不仅应体现在仲裁程序进行之中,而且应体现在有关仲裁程序的其他方面。这不但属于仲裁员道德规范的要求,而且在某些时候,可能会影响案件的实体结果,甚至使裁决得不到执行。例如,在一个申请执行仲裁裁决的案件[14]中,法院认为,起草合同的人又作为仲裁员作出有约束力的解释是完全无法接受的,特别是本案仲裁员还曾作一方律师多年,而且在起草的合同中将其作为仲裁员且不可撤换。因此,法院拒绝承认“违反根本公平原则的某个私人的行为”,从而以此理由拒绝执行裁决。在中国的实践中,在一方当事人的律师被当事人选定为仲裁员的情况下,该仲裁员应当回避。
另外容易产生问题的是,仲裁员名册中的仲裁员作为案件代理人的情形。此时,由于该代理人为仲裁员,容易使得一方产生与管理层人员作为当事人选定仲裁员情况下相同的联想,即该仲裁员与仲裁委员会有更密切的关系,或者可能对案件的程序或实体产生影响。这种名册仲裁员担任代理人的情况很常见,也是采取名册制的情况下无法避免的,毕竟,律师是仲裁作为一种法律程序存续的支柱之一。没有他们的参与,仲裁制度也没有今天的繁荣。关键是,应当牢记住一点,即对于名册中的仲裁员作为代理人,无论是审理其所代理案件的仲裁员,还是仲裁机构,均应当一视同仁,不应当出现任何偏颇。而且,要牢记一点的是,“正义不仅应得到实现,而且要以人们看得见的方式加以实现。”