(一)先调解后仲裁
这种作法通常被称为Med-Arb,即双方先进行调解程序,如果调解不成,再进行仲裁程序;如果调解成功,也可以通过仲裁程序作出裁决。[4]除非当事人另有约定,调解不成的,调解员不应当再担任相关争议的仲裁员。其依据是,调解和仲裁虽然同样是因自愿而启动的程序,但二者在操作上存在差别。调解员与当事人可以单方面接受或采取其他灵活的方式,而双方当事人在调解程序和仲裁程序中的策略可能完全不一样。
如果调解员作为仲裁员,就可能存在前入为主的印象,从而可能损害仲裁的公正性。
各国/地区的争议解决立法和规则(仲裁规则和调解规则)对此作了大致类似的规定。例如,1996年《印度仲裁和调解法》第80条(调解员在其他程序中的作用)(a)项规定,调解员不应当在与该调解程序管辖下的一项争议有关的任何仲裁或司法程序中作为仲裁员,或作为一方当事人的代表或律师。《澳门核准仲裁制度》第12(3)条规定,仲裁协议或当事人随后之书面协议订定在设立仲裁庭前应预先进行调解时,曾担任调解人职务之人不得担任仲裁员之职务;但当事人另有约定者,不在此限。《尼日利亚仲裁和调解法》、[5]哥斯达黎加有关仲裁的法律[6]也有类似规定。许多机构的调解规则亦均作出了相应规定。如《香港国际仲裁中心调解规则》[7]第14条(调解员在后继程序中的角色)规定,当事人承诺不得委任调解员作为任何后继的审裁、仲裁或司法程序中任何一方当事人的审裁员、仲裁员或代表、大律师或专家证人,不论该等程序是否因是次调解或因同一合同中其他争议而引起者亦然。更进一步的规定则仅限于特定情况下,例如当事人达成和解并请求以仲裁裁决形式做出和解协议且提交了有效的仲裁协议时,调解员可以作为仲裁员。如见2000年《斯洛文尼亚商工会常设仲裁院调解规则》。一般情况下,规则均规定调解员不应担任仲裁员,但也有其他作法,规定调解员可以担任仲裁员。例如,2000年《中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解规则》第21条规定,如果调解不成功,调解员可以在以后的仲裁程序中被一方当事人指定为仲裁员,但对方当事人不同意者除外。
(二)仲裁中之调解
在仲裁进行过程中,可以视情况进行调解程序。这种作法通常被称为Arb-Med,或者Arb-Med-Arb。仲裁与调解相结合主要指的就是这种情况。在这种情况下,如当事人同意,仲裁员也可以作为调解员调解案件。调解成功,则通过仲裁庭作出和解裁决或当事人请求撤案的形式解决争议。如果争议未能通过调解解决,则仲裁庭继续进行仲裁程序。仲裁中进行调解应当基于当事人自愿原则。例如《,中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)2000年仲裁规则》第45条规定,如果双方当事人有调解愿望,或一方当事人有调解愿望并经仲裁庭征得另一方当事人同意的,仲裁庭可以在仲裁程序进行过程中对其审理的案件进行调解。第47条规定,仲裁庭在进行调解的过程中,任何一方当事人提出终止调解或仲裁庭认为已无调解成功的可能时,应停止调解。但是,由于国际上对于两种身份冲突的问题,通常实践上认为不宜由调解员再担任仲裁员,因此,对于中国的这种作法,曾经存在争议。不过,目前,这种被称为东方实践的作法,已经得到相当程度的接受。由于其依据是当事人的意愿,因此,此时,仲裁员与调解员身份上并不存在法律上的冲突。