此外,相对于民间合意性ADR而言,司法ADR是更为新鲜的事物,它并不必然具有民间ADR的一些优势。例如民间ADR的一个重要特征是程序和结果的保密性,这是支持民间ADR的人经常强调的一点。但司法ADR不可能具有民间ADR的保密性。即使司法ADR程序的审理过程不为公众所知,但争议的存在和诉答文书中的主张是属于公共记录的事项。此外,法院和民间ADR组织执行其决定的能力有较大的差别,民间纠纷解决机构在有些情况下有能力施加法律外制裁,[15]这种压力是法院所不能给予的。据此可以认为民间合意性ADR的成功并不能证明司法ADR的优势所在,对于司法ADR必须单独予以评价。
【作者简介】
杨严炎,复旦大学法学院讲师。
【注释】在许多国家,法院调解是一种重要的司法ADR形式。我国的法院调解与国外的法院调解有很大差异,国外的法院调解通常是诉讼的前置程序,是一种由调解人员或法官与调解人员共同主持的、附设于法院的非讼化调解。而我国法院的调解则是贯穿于诉讼的全过程由法官主导的行使审判权的一种方式。因此,我国目前的法院调解还不是一种严格意义上的ADR。
鉴于我国现行法院调解制度存在的强制调解等弊端,学界改革法院调解制度的主流性观点是建立诉讼和解制度,以诉讼和解重塑现行的法院调解制度。同时,建立附设于法院的非讼化调解,作为我国司法ADR的主要形式之一。最近,我国司法行政机关正在做这方面的调研工作,司法行政机关倾向于将人民调解作为部分诉讼案件的前置程序。南京市的法院已经开始了这方面的试点工作。
范愉.非诉讼纠纷解决机制研究.北京:中国人民大学出版社,2001.p337.
参见28U.S.C.&651.
参见28U.S.C.&651.
因缺少资金使得为司法ADR工作人员提供“充分合理的训练”这一最基本的法定义务也不能实现。
Developments in the law:The paths of civillitigation,Harvard Law Review,volume113,May2000.p1857-1858.
法院附设仲裁在美国“多门径法庭”的实践中为分流案件的一个门径,多用来处理小额民事案件,如密西根州西部区的法律规定,所有诉讼标的额不超过l0万美元的案件必须由仲裁解决。
范愉.非诉讼纠纷解决机制研究.北京:中国人民大学出版社,2001.p236
西方学者M·盖朗塔认为:“不能把法院在解决纠纷中所做的贡献完全等同于根据判决来解决纠纷。法院的主要贡献是为了私人的、公共的场所中所产生的交涉和秩序,提供规范的和程序的背景。法院不仅可以传递裁决纠纷的规则信息,也可以传递有关可能的救济、取得成果的困难程序、确实性和成本的信息。”参见莫诺·卡佩莱蒂编,刘俊祥等译,《福利国家与接近正义》,法律出版社,2000年第1版,第132页。
Alternatives to litigation:Do they have aplace in the federal district courts?http://www.fic.gov/altdisres/altlitig/altlitig.pdf,2005-03-05. p14.
Alternatives to litigation:Do they have aplace in the federal district courts?http://www.fic.gov/altdisres/altlitig/altlitig.pdf,2005-03-05. p15.
Developments in the law:The paths of civillitigation,Harvard Law Review,volume113,May2000.p1871.
Carrie Menke l2 Meadow,Pursuing Settlement in an Adversary Culture,FLA2ST.U.LREV.1991.p20.
例如,一些商业协会和商品交易所要求其成员签定协议,在协议中同意把争议提交给该组织的纠纷解决机构来解决而且要立即遵守该机构作出的裁决。对于不遵守裁决的成员,通过除名或将其不遵守裁决的行为公之于众,商业协会给了他们确实的威胁和制裁。