三、民事诉讼法修改与鉴定制度的完善
鉴定是指法院为了补充其知识与判断能力，指定具有特别学识与经验的第三人，依靠其专门知识所进行的证据调查。鉴定人是凭借其专门知识对案件中的疑难问题加以判断并进行报告的人。鉴定对象既可以是法院所不知的法律规则或习惯，如外国法、国内习惯法；也可以是案件中具体事实的判断，如特定病情的病因及其发病的机制。
鉴定人可由当事人提出，并由法院在具有鉴定资格的人中加以选定。如果当事人提出了某一特定人为鉴定人，而且双方当事人意见一致时，法院是否应服从当事人一致意见呢？德国《民事诉讼法》做了明确的规定，[14]当事人一致同意某特定人为鉴定人时，法院应听从其一致意见。对此，日本《民事诉讼法》在法律中虽没有明确，但在实务中也予以了认可。今后我国《民事诉讼法》修改时，对此也应加以明确规定，但同时必须注意的是，鉴定人的选定，最终应由法院来加以判定。此外，还须明确的是，鉴定人除了自然人外，还可以由符合条件的国内或国外的行政机构或法人来担任，因此，鉴定人既可以是自然人，也可以是符合条件的行政机关或法人。此外，鉴定人应作为中立的第三人，对此，日本《民事诉讼法》明确规定，具有证言拒绝权和宣誓拒绝权的人以及具有相同身份的人，不可以作为鉴定人。还规定了鉴定人有妨碍诚实进行鉴定情形的，当事人可以要求鉴定人予以回避。[15]
在鉴定人的义务方面，除了规定具备必要知识的鉴定人负有鉴定义务外，还应规定鉴定人应负有出庭义务、宣誓义务和鉴定意见的报告义务。由于这些义务与证人义务相同，当鉴定人违反这些义务时，可准用违反证人义务情形加以制裁。但应当注意，鉴定人虽然类似于证人，但鉴定人与证人相比，有可代替性的特点。因此，德、日两国《民事诉讼法典》均没有对鉴定人适用拘传的规定。[16]
对此，我国立法也应予以借鉴。
在鉴定人与鉴定证人的区别上，我国目前还存在着模糊之处。鉴定证人是指拥有必要学识经验的第三人，依靠其拥有专门知识与经验，就亲身经历的案件事实，应法官要求向法庭报告的人。鉴定证人与鉴定人相比，在拥有学识经验上是相同的，不同处在于是否是亲身经历过的案件事实，这也是鉴定人与证人的不同之处，如曾对患者进行治疗，并就相关治疗内容在法庭上进行陈述的医生，就是鉴定证人。日本《民事诉讼法》明确规定，对于鉴定证人的询问应依据有关证人询问的规定，对此，我国《民事诉讼法》中并没有明确，今后有必要在民事诉讼法中将鉴定证人、证人、鉴定人进行明确区分。
在鉴定程序的启动上，应由当事人就鉴定事项以书面形式向法院提出，由法院决定是否予以采纳。当法院采纳鉴定时，应确定所要鉴定的事项，并指定合格的鉴定人。但是，法院是否可依职权命令鉴定呢？对此，在日本有着不同的观点，肯定说认为，鉴定是对法院知识、判断能力的补充，法院当然有职权命令鉴定。而否定说认为，作为事实认定基础的证据应限定于当事人提出，也就是说，依职权进行证据调查根据为辩论主义所禁止，同时，法律也没有明文规定法院可依职权进行鉴定，于是依职权鉴定为法律所不允许。为此，依据否定说的观点，只要当事人没有主动提出鉴定的，法官在自己知识经验范围内，又不得不加以裁判的事项，如果该事项真伪不明时，法官只好依据证明责任来加以处理。对于法院是否有职权就专门性问题启动鉴定程序，从我国《民事诉讼法》现行规定来看，是持肯定态度的。[17]
