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证明标准建构的虚幻与现实

  

  二、证明标准发展历史对我国的启示和借鉴


  

  从英美法系和大陆法系国家证明标准的统一和分离的历史,我们能够得到一些初步的启示:首先,证明标准更多地是在英美法系国家所使用,而大陆法系由于其革命性传统将证明标准问题打入冷宫,把注意力更多地转向了法官自由心证,不过事实上,证明标准时至今日仍然在大陆法系存在。我国有学者从两大法系在证明标准规则模式的比较,[13]得出结论认为,英美法系的“盖然性占优势”的标准与大陆法系坚持的“高度盖然性”标准并无本质上的差别,其差异主要来自于文化传统和法律习惯。这种结论不足为奇,因为上述的历史考察已然表明:两大法系在证明标准问题上本来就是源出同宗!


  

  其次,由于程序和实体上的目的不同(包括从根本上解决私人争端并维持公共秩序、促进社会和谐,[14]要抑制法官或限制政府的权力等等),两大法系在民事诉讼中实行不同的证明标准。而更重要的是,第一,普通法通过在每个案件中决定最有可能的事态来得到更准确的结果。相形之下,大陆法的结果由分配举证责任而来,但这常不能抓住案件中的事实所在。第二,普通法系的证明标准容许法院对诉讼持一种更公正的姿态,使得诉讼人的地位平等。通过对优势证明标准精确的执行,普通法能更好地控制裁决的偏见。相反,大陆法的法官可能运用极其多变的证明标准,但是其法律体系却不能使法官的多变规则化,甚至不能对其进行调整,因为证明标准问题没有公诸于人前,因此,大陆法的形式主义方法就为裁决时的偏见打开了大门。第三,普通法的方式更有益于证据法的自省和开放发展。普通法可以更好地在这个日新月异的证据科学化时代处理统计学的证据,而大陆法才刚刚开始抓住一些基本的责任问题,这方面例子包括因果关系和责任分配的盖然性难题。第四,英美法系——尤其是美国——适用优势证明标准是因为其国人认为事实具有可能性,目的在于最优化盖然性标准;[15]而大陆法系国家适用高度盖然性证明标准则是压制事实的可能性特征,从而维护法官判决的合法化。[16]


  

  考察我国民事诉讼法的进展历程可以发现,从1906年修订法律大臣向清政府提请的《刑事民事诉讼法草案》,到1927年南京国民政府制定了统一民事诉讼法典,最后再到1949年后逃至台湾的国民党政府全面传承的诉讼理念和构造方法,都意味着大陆法系尤其是德日民事诉讼法制及其理论在中国的全面本土化。[17]虽然在1949年新中国成立后我国大陆转向对苏俄式的民事诉讼法的借鉴,但苏俄的大陆法系渊源却让我们始终追随着大陆法系的传统。可以说,从晚清到现代一直是传统中国向现代社会转变的一个努力,对法治的追求也是一脉相承的。[18],154事实上,我国自清末的变法修律到现在的立法制典不断地提示着大陆法的规范出发型传统。[19]正因为如此,对大陆法系国家更多的学习昭示着理论研究和立法实践上的一种方向。也正因为这样,在民事诉讼的证明标准问题上,从最初的客观真实证明标准转向如今学界普遍赞同的高度盖然性,这本身就说明了一种历史的暗合。但是,反观学界对高度盖然性的正当性论述,理由无外乎以下几个方面:[20][21]法官具有自然人格和司法人格双重属性;当事人提供证据的虚假可能性增大法官认定案件事实难度;法官再现事实的可能性小;法官某种主观任意性的存在以及案件审理期限和审级制约等因素。这些对高度盖然性证明标准的设立根据的论述,意在说明主客观因素的存在使得民事诉讼适用这一标准的正当性,但是仔细考察这些因素就能发现,这些因素并不足以支撑起采用高度盖然性标准的正当性基础,或者说,并没有能够说明为何适用此标准而非彼标准。因此,如果要论证民事诉讼中适用高度盖然性标准的理论,需要在其他方面寻求支持。



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