于是,大陆法国家不再在证明标准问题上进行更多的思考,盖然性思想渐渐衰退,而更多地考虑其他有关证明标准的方法。[8]ReneDavid(勒内·达维)教授认为,法官内心确信的思想使得法国的法律很容易忽略这些事实:“毫无疑问,法国律师之所以不重视证据问题,主要被解释为法官直觉确信原则在法国法律中毫无疑问的重要性。”[9]当然,法国今日也意识到了内心确信需要的不是确定性,而仅仅是高度盖然性;但同时,一种合理怀疑即可使得法官的内心确信受到狠狠打击。尽管早已明了这些事实,法国的法学理论家们还是没有以任何一种一致的或公认的方式去继续盖然性的观念,他们依然没有在民事和刑事案件的证明标准上加以区别。[10]而同时,普通法法系国家却在盖然性理论上相互影响。由于诉讼制度的发展,有关证明标准问题的表达已经使事实由陪审团的良知来加以判断。自此,普通法进一步趋向于一种内心确信标准,但此时这种标准却不在法官的掌握之中。17世纪和18世纪早期的审判多半和“良知”有关,并且理论家在论及良知时,总喜欢用“内心的审判”这个比喻。[11]14进入18世纪,刑事和民事陪审团都是通过对在法庭上提供的证据进行自由评价来作出裁决,权力机构也开始明白,评估互相矛盾证据的目的在于得出合理的结论。
到了18世纪晚期,普通法法官开始用详细的可能性及确定性程度术语指示陪审团,[12]刑事案件从此运用超过合理怀疑的证明标准,而与刑事案件相比,尽管民事案件的较低证明标准的演化不及刑事标准那般显著,但毕竟差不多从刑事标准中脱离开来。
现代陪审团制度的产生和发展促进了这种向盖然性证明标准的转变。起码在这个意义上,民事陪审团的存在和优势证据的证明标准之间的关联性看起来理所当然:使用民事陪审团的国家运用的都是优势证明标准。除了两者之间的关联性,它们之间还存在因果性关系。由于陪审团需要法官给予其法律上的指示,普通法系国家不得不承认在判决过程中的不确定性,以及因此带来的可能性;而大陆法系国家则不存在陪审团等制度,因而可以在可能性观念尚未发展起来时将之及时封杀。
普通法在其司法观念中呈现出一种解释性的趋势,判决理由的公开性原则成为将证明标准阐释清楚的根本原因。或者说,普通法的对抗制才是根本原因,因为它不满足于证据的不确定性,要求将证明标准公之于众。由一个职业法官来控制一个审理事实的外行陪审团,在对抗制中公开化运作,具有这种结构和功能的普通法法庭扮演着一种把法律上的因果关系加以捋顺的角色,从而能够发展出盖然性证明标准。但是,把证明标准解释清楚的要求并没有规定这个标准应该是什么。也许普通法确实比大陆法对此考虑得更多,并且有意识地为民事案件选择了较低程度的证明标准,以求使裁决中可能发生的错误最小化。