首先,案件的基本事实已经查清,并有证据证明。虽然我们强调恢复性司法的主要功能是纠纷的解决而非强调事实的查明,但在适用恢复性司法模式时,仍要坚持以基本查明案件事实为最低限度的要求,即可以确定犯罪事实已经发生、犯罪行为系加害人所为。否则,恢复性司法就失去了适用的必要。
其次,有犯罪人的有罪答辩。有罪答辩意味着犯罪人承认犯罪行为是自己所为,如果是否有罪的问题还需要恢复性司法程序来解决,那么就会增加一个事实证明和举证责任的分配问题,而对这些问题的解决并不是设计恢复性司法模式的初衷,让恢复性司法包含这样一个程序,会干扰恢复性司法功能的发挥,有违恢复性司法的理念。因为恢复性司法的初衷是为了疏通被害人的感情阻滞,修复受损的社区情感,如果没有犯罪人有罪答辩的先决条件,它根本无法达到预期的法律效果和社会效果。
第三,只有在被害人和未成年犯罪人自愿同意的情况下才可适用。不应以不公平的手段强迫或诱使被害人或未成年犯罪人参加恢复性司法程序或接受恢复性司法的结果,如果任何一方不同意采用恢复性司法程序,就不能启动这种程序。自愿原则还表现在受害人和罪犯在恢复性程序期间可以随时撤出已经同意并参与的恢复性司法程序活动,之前的行为对其并没有强制约束力。为了保证自愿原则的全面贯彻,不仅要求当事方之间应当达成相应协议,并且强调在以后的刑事司法程序中不得将未达成的协议本身加以利用,即使达成协议后反悔,导致恢复性司法活动无效,也不应以未执行协议为由在刑事司法程序中作为加重处罚的理由。[4]
2.适用恢复性司法程序的案件适用范围。学界一般认为,恢复性司法应仅适用于轻微犯罪,但实践表明,恢复性司法越来越多地适用于一些严重犯罪。而且,无论是在轻微犯罪还是在严重的犯罪中,都存在着犯罪人对被害人的损失进行补偿的必要性,而补偿的结果常常会对量刑产生影响。因此,对严重犯罪适用恢复性司法程序同样会起到积极的效果。笔者认为,对于未成年人犯罪的案件来说,只要各方都自愿要求适用恢复性司法程序,原则上所有的未成年人犯罪案件都可以适用。
3.未成年人恢复性司法模式适用的阶段。从各国的情况来看,许多国家的恢复性司法适用于实施犯罪之后至刑事司法程序结束的各个阶段,但也有不少国家只适用于量刑阶段。笔者认为,我们应将未成年人恢复性司法适用在判决前的阶段。在未成年人经过严肃的法庭审判之前,通过运用恢复性司法使他们认识到自己的错误,真诚忏悔,做出补偿,这样既有利于改造未成年犯罪人,又照顾到受害者因犯罪行为所受到的伤害。如果在行刑阶段适用恢复性司法已经没有什么实际意义,因为一旦法院做出判决,未成年人的犯罪行为就以一纸判决的形式确定下来,在这个时候适用恢复性司法就难以消除犯罪的标签,不利于未成年人今后的发展,也与恢复性司法提倡的理念相违背。