不动产执行程序中的交易回避规则的制度基础,是在我国历史长河中源远流长的回避制度。中国历史上的回避制度,早在汉代时已初具规模,[33]至今,我国已经在公务员管理、审判管理、公司治理制度中广泛建立了回避制度。回避制度是建立在“人性私”的基础上,通过对人性弱点的纠偏,达到坚持社会的基本公平底线的目的。并非首长的亲戚就不能当领导,而是首长的亲戚不能在首长直接掌控的范围内当领导,否则,即使首长的亲戚再有才干,也难免使人遐想联翩。并非董事就不能做生意,而是董事不能和自己任职的公司做生意,否则就有借职权以自肥之嫌。不动产交易回避也要设定这样的规则,并非在执行依据形成之后,债务人就不能进行不动产的交易,那样做无异于使债权确定后就具有对世的效力,将使实体法体系产生严重的龟裂,且在实务上也将使财产保全等制度变得毫无意义,并且危害交易安全。[34]不动产交易回避制度是这样的制度:执行依据确定之后,债务人仍然可以转让不动产,甚至也还可以和亲属、关联公司等关联方发生不动产交易,但是和关联方进行不动产进行交易却可能面临这样的后果:一旦发生债务人财产不足偿付债务,不动产的承受人就会为执行力所扩张,在承受不动产的价值范围内履行债务。因为,与关联方做交易总能使人感到逃债的嫌疑。
不动产交易回避制度建立在执行程序中的转移财产行为发生在亲属和关联公司之间居多的现实之上,债务人通过转移财产来逃债,不外乎这样的手段:低价转让、无偿赠予、或者明有偿实无偿。我们应当考虑到讨债者的心理,破坏信用者最不相信信用。如果和外人联手逃债,将冒假戏真做的危险,谁敢保证不动产承受人不会翻脸不认人,拿着债务人签名的合同、收据和不动产权属证明,宣称自己就是不动产的真正主人。而如果这样的把戏发生在父子之间、夫妻之间、兄弟之间、关联公司之间,尽管也不能说绝对没有这种弄假成真的风险,但是几乎可以忽略不计。在这种“企业资产变动及债权债务状态透明度极低,且法人治理结构未能真正形成,股东甚至是个别股东为规避债务而操作公司资产的情况极为普遍”[35],债务人通过关联交易肆意转移财产的行为得不到有效制裁的现实环境下,正如昂格尔所言:“个人把规则作为他计算效益时应当考虑的一个额外因素加以对待,这意味着,只是在遵守而不是服从这些规则更有利于他的目的程度上,他才会遵守规则。”[36]违反信用的成本如此之低,通过制造关联交易逃债几乎成了债务人不约而同的选择。“债权人经历痛苦的诉讼过程而争取到的胜诉判决,无法得到实际的履行,法院亦无力(或不愿)追查被执行人资产的具体走向,并据此对股东的其他财产实施执行。”[37]其实,法院即使愿意并且查到了财产走向又能怎么样?人家有交易合同做保护呢!
不动产交易回避规则还建立在利益衡量基础上。不动产交易回避规则所产生的弊端可能是,当关联方的交易并非是出于逃债的目的而是真实的不动产交易时,如果在债务人无其他财产可供执行时,交易相对人不得不在接受不动产的范围内承受执行,将会导致真实交易承受方的权利损害。买受人在和自己有亲属关系的一方或者关联公司进行不动产交易时,将不得不小心翼翼,甚至根本不敢再进行交易。但从有利的一方面看,不动产交易回避规则将彻底杜绝利用制造关联交易方式转移财产的行为,使社会信用状况大为改观,还将使债权人通过执行实现债权的成本大大降低。在社会整体交易安全的保护与一小部分成员之间交易安全的保护之间,孰轻孰重,答案应当是不言而喻的。
从国外有关执行法律的规定看,亲属和关联公司之间的交易可以构成诈欺性的财产转移。比如在美国,债务人将财产在亲属之间转移构成诈欺性转移财产,债权人可以不受交易合法性的限制,直接扣押并出售经诈欺性转移的财产。如果受转移人已经将财产转移给支付对价的买受方,债权人有权主张诈欺性的受转移人在财产的价值范围内承担责任。[38]英国法律规定,债务人在把土地转移给受托人的情形下,可以构成诈欺性财产转移,由衡平法院撤销所作的财产转移或者允许债权人赎回抵押权。[39]