对此问题,有的学者在谈论既判力扩张与否时,提出了按照诉讼标的法律关系的实体法上性质,也就是以诉讼请求是物权还是债权性质作为判断标准,决定判决效力是否扩张于诉讼标的物的特定继受人。[24]举例说明,如果某甲诉某乙要求返还属于自己所有的房屋并获得胜诉判决,而后某乙在判决后将涉案房屋转让于丙,因某甲向某乙所主张系物权请求权,所以判决的既判力及于某丙。反之,若某甲诉请某乙履行房屋登记过户义务,因其主张权利系债权请求权,则判决既判力不能扩张于某丙。
在如何判断既判力是否扩张于特定继受人的问题上,学界还存在实质说与形式说的对立。[25]试举一例说明,某甲要求房屋的出卖人某乙交付房屋并履行登记过户义务,法院判决某甲胜诉,判决后某甲将房屋又出卖于某丙。依实质说的观点,从甲、乙、丙三人的关系看,如果甲、乙之间判决的既判力及于某丙,则就会因为剥夺丙对国家登记的信赖利益而产生实质性的不当,因此丙不属于口头辩论终结后的特定继受人。也就是说,实质说遵循着“先对既判力是否扩张于某人做出实质性判断,然后再判断某人是否属于特定继受人”这样的逻辑推导顺序进行判断。[26]与此相反,形式说要先从形式上判断丙是否属于口头辩论终结之后的特定继受人,因为丙虽然已经取得房屋的登记权利,但他仍然不能就甲乙之间的判决进行争执,从而属于特定继受人。但是既判力的扩张不能阻挡某丙提出自己的固有抗辩,比如主张自己是善意取得等等。[27]
但是,上述学说并不能解决不动产执行程序中执行力如何扩张于不动产的占有人或者特定继受人的问题,因为这两者所谈问题并不一致。上述既判力扩张理论中,除了既判力扩张于一般继受人以及扩张于被担当人之外,都要求特定继受人受让特定的诉讼标的物或者占有人占有特定的诉讼标的物。而如果诉讼请求就是要求交付特定的不动产或者办理不动产登记请求权,其执行类型属于物之交付或者移转请求权的执行,并非本文所言的不动产执行。本文所称的不动产执行是指债务人所负债务为金钱债权,以不动产为执行标的物,当事人是就不动产的交换价值受偿。因此,并不能完全套用既判力扩张理论中既判力对特定继受人的扩张理论。
不动产执行程序所面临的执行力扩张问题是,当被执行人因所负金钱债务面临强制执行,而其唯一的责任财产是不动产,在执行依据形成之后,被执行人将不动产交由第三人占有或者移转于第三人后,执行法院能否依据原执行依据直接对第三人执行,由第三人在占有或者接受不动产的范围内偿还债务。
三、执行法对实体法的回应——执行力对抵押不动产继受人的扩张
不动产执行程序中执行力的扩张,虽然不能套用既判力对特定继受人的扩张理论,但是无论是既判力扩张按照诉讼标的性质抑或依据形式说和实质说判断的观点,都会对执行力扩张有所启示:不动产执行程序中,执行力扩张的结果要尽可能地与实体法的规定相协调。如果这个前提是正确的,在判断执行力是否扩张于继受不动产的第三人时,就要考虑所要执行的不动产对所负载的债权是否具有担保优先权。如果不动产是执行债权的担保物,则基于物权的追及效力,执行力亦应当相应地扩张于继受或者占有不动产的第三人。
有这样一个案例:申请人中信实业银行济南分行(以下简称中信银行)与被执行人济南铭峰纺织有限公司(以下简称铭峰公司)、济南青山置业有限公司(以下简称青山置业)抵押贷款纠纷一案中,山东高院(1999)鲁经初字第15号民事判决判定:(一)被告铭峰公司偿还原告中信银行借款本金270万美元,利息188061.68美元。(二)被告铭峰公司偿还原告中信银行借款本金3000万人民币,利息1627789.8元人民币。(三)被告青山置业对270万美元的借款本息在其抵押的财产范围内承担担保责任。本案进入执行程序后,被执行人铭峰公司先是将已经抵押的价值3679.28万美元的设备作为出资成立了铭山毛纺公司。尔后,铭峰公司、青山置业、铭山公司又通过长清区国土资源局将铭峰公司、青山置业名下的4块已经抵押给中信银行的土地无偿变更到铭山公司名下。中信银行以第三人铭山公司无偿受让已经抵押的被执行人财产且抵押物的转让没有通知自己为由申请追加其为被执行人。那么,执行法院能否在执行程序中直接变更铭山公司为被执行人呢?