(二)示范诉讼案件之选取既可基于当事人之间的约定,也可基于法院的指定。就前者而言,主要指在一方当事人内部或双方当事人之间达成协议,选定其一宗或几宗案件作为示范诉讼案件,诉讼结果既可对协议当事人具有拘束力,也可直接作为非协议当事人再次诉讼的裁判依据。基于当事人约定的示范诉讼又可分为三类:其一,“一部请求型”,即双方当事人约定仅将其纠纷的一部分请求作为示范诉讼案件。例如,双方当事人之间有多笔债务,基于诉讼费用的考虑,双方约定仅对二者之间的部分债务提起诉讼,并将此诉讼结果作为此后其他债务解决的依据;其二,“先决关系型”。在三面关系诉讼中,当事人往往约定将具有先决关系的案件作为示范诉讼。例如,在有保证人、主债务人及债权人三面法律关系的诉讼中,保证人是否负有保证债务,与主债务人与债权人间之主债务是否存在为前提,为此,可以约定以债权人与主债务人之间的诉讼为示范诉讼,并以此判决作为是否负担并履行保证债务的依据;其三,“同类纷争型”。在多数当事人之间基于同一原因事实而产生的同类纷争如消费者诉讼、环境污染诉讼等的情形下,同一损害赔偿事故的多数被害人与被告达成协议,由其中一人或数人作为原告进行诉讼,该诉讼即作为示范诉讼,该诉讼的结果既可以对协议当事人产生拘束力也可以作为非协议当事人基于同一原因再次诉讼的裁判依据。就当事人约定的示范诉讼而言,更多的系指上述第三种类型即“同类纷争型”。此类示范诉讼在有些国家的立法中有明文规定,如《瑞士民事诉讼法》就规定,即由大众侵权案件的所有当事人同意,推选一个当事人提出个别诉讼,其判决将平等地适用于所有案件{5}。该类型的示范诉讼在美国的司法实践中也有体现,如1949年11月1日,华盛顿国际机场发生一起两机在空中碰撞事件,结果导致了众多乘客死亡的恶性事件。被指控为被告的是美国政府和伊斯恒航空公司,原告提起损害赔偿请求诉讼,由于被害人人数众多,最终基于合意同意将其中的“MirrorCase”作为示范诉讼进行审理,其判决结果对所有被害人均具有约束力{6}60。
就后者即基于法院直接指定的示范诉讼而言,法院大多基于立法之规定,在众多案件中依职权将其中的一宗或数宗案件作为示范案件,而其他已起诉案件可暂时中止诉讼。此类示范诉讼在《英国民事诉讼规则》与《德国行政诉讼法》中都有明确规定。[2]
(三)示范诉讼进行的步骤性。就示范诉讼的程序步骤而言,其基本上分为两步:首先,由当事人基于协议选定或者法院基于职权直接指定示范诉讼案件,由法院对所选定的示范诉讼案件事实进行审理,其他的案件则暂时停止进行;其次,在法院对所选定的案件事实审理之后,如果原告胜诉,被告与其他原告间便不再争辩自己的责任,被告对于其他原告也进行相应的赔偿。如果原告在示范诉讼中败诉,终身判决一旦作出,其他原告自然也不能再对被告提出损害赔偿请求。不过,此时,示范诉讼的原告不能与被告恶意串通,“如果范式诉讼中有密谋串通行为,其诉讼结果对他人无约束力。”{4}57