其二，当事人可以此作为提起上诉审申请的事由，主张判决存在程序瑕疵，请求推翻原审判决。如何判断法官消极行使释明权，在实践中是一个很难把握的问题。笔者主张，一方面可以遵循释明权适用事项的规定来认定，即对除去不当声明法官未行使释明权的，不构成消极行使释明权；另一方面可以通过典型案例的示范作用来综合考虑各项因素，包括是否存在释明的前提条件、未释明是否对当事人造成实质影响、释明的内容是否有针对性等。
首先，释明应当有线索可循，也就是说在当事人的书状及言词辩论中存在事实陈述或声明上的瑕疵，通过法官释明可以使当事人明确、补充其事实及法律上的表述。在此情况下法官未行使释明权的，甚至直接依法官的见解作出裁判的，构成消极对待释明。其次，法官释明的内容必须是针对特定主张或事实陈述及证据材料的，笼统地询问当事人是否还有其他意见并没有达到释明权行使的要求，也构成消极对待释明权。其三，法官未行使释明权导致本不该败诉的当事人败诉的可能性很高，应当视为法官违反了释明权行使的义务。这是个抽象的标准，要依靠判例和审判经验的积累，来对当事人实际诉讼能力、诉讼资料对权利主张的支持等予以权衡。
（2）法官过度行使释明权的法律后果
释明权的行使旨在形成双方当事人的实质平等，保护双方的程序参与权，避免突袭裁判。而释明权过度的行使势必重新打破双方的平衡关系，造成新的不公正。因此，我国法律在规定释明权适用范围作为事前控制的同时，也有必要规定事后补救措施作为制约法官过度行使释明权的途径。一是当事人的异议权，在诉讼进行中，当事人可以对法官可能存在的违法释明提出异议，法官对于当事人的异议应以书面裁定予以回应。二是当事人的上诉审申请权，当事人可以法官过度行使释明权为由向上诉审法院提出推翻原审裁判的请求。
如若法官过度释明产生无可挽回的后果如何处理？具体来说，若上诉审法院因法官过度释明而发回重审，并不能排除当事人自发地再次提出原来响应法官过度释明而提出的主张，仍然不能避免裁判在程序上有失公正；若上诉审法院径行改判，并直接判决响应法官过度释明的一方当事人败诉，就难免有将原审法院的程序瑕疵归咎于当事人的嫌疑。如前所述，国外理论主张从宽对待法官的过度释明。一种观点认为，“纵使原审法院的释明因对对方当事人造成不公平感而多少显得过度，但只要该释明符合案件的真相，就不构成诉讼法上的违法”[38]。我们认为，以符合案件真相作为释明的底线，是将释明视为发现真实的一种手段，把握不好将会导致超越当事人主义的界限而走向职权探知主义，在我国初步实现诉讼模式转型的阶段尤其危险。近代德国学者也主张扩大审判长行使释明权的范围，故审判长积极行使释明权而发生审判长行使释明权范围之合法性争议时，一般均认为应从宽认定其有违法性[39]。这里存在着一个评价规范与行为规范的差异，从评价规范的角度来讲，确实无法控制法官过度行使释明权带来的消极后果；但是就行为规范而言，法官还是应当自律地在当事人主义模式内与当事人进行必要交流，比如保证在双方在场的情况下释明，尊重当事人的异议权，不得对诸如时效抗辩、精神损害赔偿这样的事项向根本没有该主张表示的当事人释明等。
法官释明权的完善不仅仅是完善规范就能解决的，其运行还与法律文化、法官职业素质乃至当事人对法官的信任等息息相关；同时，通过司法实践积累经验来不断丰富它的内涵，尚需假以时日。
【作者简介】
肖建华，中国政法大学教授。陈琳，单位为北京市东城区人民法院。
【注释】日本《
民事诉讼法》第
149条第1款规定：“审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实及法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明。”我国台湾地区的
民事诉讼法第
199条列举了法官行使释明权的几种主要情况。
参见安井：《关于释明权》，载日本东北大学《法学》第23卷，第3号。转引自张卫平：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第187页。
参见张卫平：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第188页。
参见让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第617—625页。
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同注
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同注
我国通说认为诉包括诉讼标的、当事人和诉的理由，其中诉的理由通常不属于诉的变更因素，在我国大陆和台湾地区认为诉的变更包括当事人变更和诉讼标的变更，而德、日等国则仅指诉讼标的变更。参见江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第330、331页。因篇幅有限，笔者在此仅对诉讼标的变更进行讨论。
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骆永家等：《阐明权》，载杨建华主编：《
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同注，第178页。
同注
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