(2)释明权的具体适用事项
第一,举证指导的释明。《证据规定》首次确立了完整意义上的证明责任,明确了举证不能将承担的败诉风险归属于当事人,但当事人通常不知怎样通过举证证明来将诉讼外的自然事实转化为法律事实。为了避免当事人举证认识上偏离法律评价的主题,法官有义务对当事人举证进行指导,包括对举证的内容和举证不能的后果的说明。当然,举证指导的释明是发生在举证时限以前,法官无权在举证时限后要求当事人提出新的证据材料。如果法官已就举证行使释明权,而当事人不能在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证,则由当事人承担证据失权的后果。
第二,除去不当声明的释明。当事人的声明在法律上可能为不适当,存在不符合现行法的规定或者带有欺诈性的情形,法官可以告知其除去不当的声明并有权选择其他声明。这种法官释明通常被理解为法官的权利,可以选择是否行使,不行使该项释明并不构成程序上的违法。
第三,明确不清楚声明的释明。当事人由于文化水平参差不齐,在将诉讼外的实体权利转化为诉讼上法律所认可的权利的过程中,可能会存在表述上的相互矛盾、模糊不清的情况,使法官无法辨明当事人声明的本意所在,难以作出妥当的裁判。法官应当行使释明权,启发当事人明确声明。这里有两种典型情况需要注意:其一,法官根据当事人已经提供的诉讼资料发现当事人可能包含多项声明,经向当事人探明真意,当事人确实不知道已有事实包含多项声明的,应当释明启发当事人重新明确多项声明。其二,法官对于被告的陈述无法区分究竟是防御方法还是反诉,应当解释相关权利主张的要件事实构成,向知情的被告发问探知其本意。当然,这种释明仍应受处分权主义的限制,当事人没有声明的事项,法官不得发问。实践中判明这一点往往是很困难的,一般以当事人提供的材料及法庭陈述为线索推断当事人是否确实没有提出该声明的意思表示。
第四,补充不完整陈述的释明。当事人在陈述事实支持己方声明时可能存在不完整的情况,比如:在侵权赔偿请求中,当事人仅仅就损害事实和侵害行为进行陈述,而没有说明二者之间的因果关系,对方当事人反驳侵害行为不构成侵害后果,那么法官有义务发问,启发当事人对存在因果关系的事实进行补充陈述。如果法官不行使释明权,而是直接认定侵权行为成立就构成推理的突袭裁判。法官提醒当事人补充不完整陈述的过程,实际上也就是法官公开其在庭审中形成的临时心证的过程,使当事人能与法官就事实问题进行沟通讨论,对不足之处及时弥补。
第五,法官法律观点的释明。对于当事人提出诉讼请求应适用何种法律规范的意见,由法官依职权适用法律。因此,有人根据法官知法的原理推断,法律适用的问题无须行使释明权。实际上,“法官知法的本意在于保护当事人,减轻当事人的举证负担,因此,应当经由阐明使当事人参与法之适用程序,通过公开法律见解的阐明方式保护当事人”[34]。释明权要实现法官与当事人在双向交流的基础上达成共识,法官应当以释明的方式向当事人公开法律见解,赋予当事人参与法律适用过程进行辩论的机会,使当事人能够在知悉法官法律观点的基础上有机会权衡实体利益与程序利益,更加有的放矢地进行诉讼活动。我国采用法官法律观点释明,法官主要对相关的法律关系及法律权利的构成要件和法律行为的法律效果释明,让当事人了解法官的法律观点,包括当事人显然忽略的观点和法官不同于双方的观点。比如:双方就是否存在违约发生争执,而法官根据有关材料推断合同主体不适格,认定合同无效,应驳回原告诉讼请求。在司法实践中,法官往往事先不向当事人说明而直接在裁判文书中说明判决理由,将适用法律仅仅看作是法官的职责。按照防止突袭裁判理论,在这种情况下,法官应当先行向当事人开示法律见解,赋予当事人辩论的机会,否则就构成适用法律的突袭裁判。
2.释明权的行使方式
(1)释明权行使方式的基本要求
首先,要保证释明权的行使重在实际效果。目前,我国有些法官在行使释明权时,简单处理,不讲究实际效果。如在立案时虽给当事人发放了举证通知书,但不指导当事人认真阅读理解,造成一部分当事人在举证时,仍不能按举证期限提交证据、申请鉴定等,导致案件因此而败诉[35]。对此,台湾地区学者专门指出,“发问或晓谕应指出当事人所应为之特定声明或陈述,故如仅以概括之词询问当事人是否更有声明或陈述,不得谓已尽阐明之义务”[36]。在举证指导释明中,书面的举证通知书应具体列明本案需要证明的事实并说明举证不能的后果,不能仅仅是概括地要求当事人应当举证。