其二,释明权便于当事人探知法官的心证及法律见解,避免突袭裁判。彻底的当事人主义模式下,围绕主张和证据展开的信息交流仅限于双方当事人之间,法官处于被动接受信息的位置。释明权强化了法官与当事人之间的信息沟通,具体来说有两层含义:一是对法官的法律见解的探知,避免法律适用的突袭。“事实与法牵连难分,如果当事人与法院所理解的法律依据存在差异,不通过法院的释明,当事人难以预料法院的法律见解,也就不可能对事实与法律问题进行充分的辩论。承认当事人对有关事实的支配权与认可法院的法解释适用权限的矛盾需要释明权加以缓和。”[13]二是对法官认定事实的推理过程的探知,避免推理过程的突袭。“尽管当事人负有证明责任,但最终的事实认定委以法官的自由心证,误解了法官的心证就有不能充分举证的危险,当事人举证的责任与法官自由心证的隐秘性的矛盾需要通过阐明权加以调整。”[14]
(2)释明权能够协调双方当事人实质平等的交往。释明权是通过影响当事人的诉讼能力来间接达到协调双方当事人实质平等交往的。
其一,释明权能够约束当事人的策略性行为,促使双方理性沟通。在彻底当事人主义模式中诉讼能力强的一方通过运用程序技巧而获得话语霸权,从而侥幸取胜,是策略性行为的表现。这种策略性行为需要通过交往行为来平衡,以外界约束来制衡。实现双方理性交往的重要条件就是,双方获得相当的诉讼能力,能就主张事项及事实充分辩论,促使双方在妥协与合作中寻求纠纷解决的出路。
其二,释明权能够协助弱势当事人,促使双方的交往更有实效。纯粹辩论主义和处分权主义是以双方当事人形式上的平等与能力的对等为前提,而现实中往往存在因主张、举证能力的差异而导致其提出的攻击防御方法不足,法官可以通过提醒和启发当事人针对主张、事实及相关证据进行充分辩论,不仅让法官能探知当事人的真意,也使对方当事人能明了其本意。
二、我国法官释明权制度的现状与问题
(一)现状
以前我国司法实践中,辩论主义原则被严重扭曲,当事人提供的事实主张及证据资料只是法官获得信息的渠道之一。辩论原则是“非约束性辩论原则”,即当事人的辩论内容对法官的裁判不形成约束[15]。在法律适用上,法官独揽适用法律的权力,当事人没有机会与法官沟通法律观点。因此,我国传统意义上的民事诉讼运作流程中体现的是法官单方行为,由当事人向法官提供信息的单向交流,法官主导诉讼程序的进展与诉讼对象的确定,以追求客观、公正的裁判结果,不存在当事人影响诉讼结果,也不存在法官与当事人的双向交流沟通过程,释明权被超强的审判权所遮蔽而无从显现。
审判改革的主要目标就是要建立新的审判模式,确立当事人在诉讼中的主导地位,改变法院职权过大的倾向。学界大力倡导当事人主义诉讼模式,基本上否定法院职权在诉讼中的积极作用。但是,实践证明,纯粹的当事人主义审判模式并不能够起到预期的效果,必须在法庭和当事人之间建立恰当的沟通渠道。释明权就是担当这一沟通职能的制度设计[16]。但我国学者对释明权的研究跟在审判改革的实践后面,最早关于释明权的论述,笔者查到的资料是周利民在《政法论坛》发表的文章《试论阐明权》。2005年以后,陆续有一些文章论述到这个问题[17],对司法实务中难以把握的释明行使标准进行了论述,促进了人们对释明权的功能和适用标准等方面的认识。
可以说,司法实践是民事诉讼理论发展的源头活水。司法实践最早发现,忽视法院在审判中发挥能动作用是不可能实现审判改革的初衷的。除《民事诉讼法》第111条第1项外,最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第8条对释明权的初步规定,也可以视为释明权制度的萌芽[18]。当然,客观地说,前者属于法官告知义务,是法官基于审判职责而对事关程序进程的事项作出的指示。释明权则存在于立案后的审前准备阶段和庭审中的言词辩论阶段,是法官就实体上的问题,从事实和法律两个角度向当事人指示,与当事人沟通。后者只是法官查明事实的一种手段,由于法院认定事实不受当事人辩论的约束,当事人在诉讼证明中并没有实质性的参与,也未与法官形成沟通与交流。