(三)释明权的功能
1.传统意义上关于释明权功能的理解
(1)弥补处分权主义之不足。严格的处分权主义要求法官不得对当事人在诉讼中未明确提出的声明作出判决,否则被视为诉外判决。而实践中当事人可能因为缺乏诉讼经验而不能清楚、妥当地提出声明,因声明不符合审理要求而遭受败诉,与实质正义不相符合。释明权的行使在一定程度上保证了当事人声明的充分、明确、妥当,“有补充处分权主义缺点的作用”[5]。
(2)对辩论主义的修正。纯粹的辩论主义要求法官不得对当事人在诉讼中未主张的事实予以认定,不得对当事人未提供的证据予以调查,释明权在一定程度上修正了这种做法。对于释明权与辩论主义的关系的理解,因对辩论主义的理论根据认识不同而不同,大致有以下几种。一是例外说,基于辩论主义本质说而提出,认为法院根据当事人所提出的事实、主张进行判决是民事诉讼本质的要求,释明权规定是对辩论主义的限制,是辩论主义的例外[6]。二是补充说,基于辩论主义手段说而提出,认为辩论主义是发现真实的方法,释明权是对辩论主义的补[7]。例外说消极对待释明权,主张尽量限制其范围;补充说积极对待释明权,主张扩展其范围。
(3)防止法官突袭裁判。上述两个方面是自释明权产生之初就具备的功能,一定程度上调和了“诉讼程序的正当性”与“纠纷解决的妥当性”之间的冲突。防止法官突袭裁判则是在释明权发展中被新近赋予的功能,邱联恭指出,“公开心证及表明法律见解是释明权制度的一个重要组成部分,释明能防止法官心证的秘密性(判决之前)带来的判决时不意打击,从而理顺当事人可能的不平的败诉心理”[8]。同时,“赋予当事人预测法院所持法律见解之机会,实有助于当事人预知应提出对裁判具决定性意义之事实、证据,而防止法院之判断对当事人造成突袭,促使辩论主义之运用活性化。”[9]
2.现代法庭上释明权的功能
现代释明权已由法官单向引导当事人,以弥补辩论主义中当事人诉讼能力不足为目的,走向了法官与当事人共同讨论交流,以达成共识为目的。释明权制度的这种理念恰恰与哈贝马斯的交往行为理论有相通之处,强调真诚交往和言谈,以沟通代替对抗,以达成共识为宗旨。
交往行为理论强调交往行为是人们社会生活中的理想行为模式,与目的——工具行为单个主体对应客观世界模式不同的是,交往行为“涉及的至少是两个具有语言能力和行为能力的主体的交互活动”,且主体“同时涉及客观世界、社会世界和主观世界中的事物,以研究共同的状况规定”[10]。从民事诉讼程序的大背景来看,民事诉讼作为实现社会正义的特殊社会活动,理应是法官与当事人在一定时间和空间范围内以自己的行动相互作用的过程。然而职权主义模式下法官成为查明事实、解决纠纷的唯一主体,以追求客观真实为最终目标。当事人主义模式则“意味着双方当事者彼此之间以及和法官之间围绕主张和证据展开的信息交流和反应的相互作用过程”,“这三方面信息交换和意识疏通的数量和质量决定了当事人主义诉讼本身的质量”[11]。因而,当事人主义诉讼模式基本符合交往行为理论描述的情景,而释明权就是法官与当事人之间交往的媒介,促使法官与当事人就争点形成、事实认定等形成交流基础上的共识。
交往行为主体对自身行为过程有反思能力,“能够在共同状况规定的基础上相互协调他们的行为计划”[12],从而达成沟通基础上的共识。它不再仅仅追求客观世界的真理性——工具理性,而是要重建交往合理性——用价值理性来平衡工具理性。现代法官释明权注重的是为当事人提供一个权衡程序利益与实体利益的机会,在与法官交流的过程中不断调整攻击防御手段的运用,以充分而有针对性的辩论参与到程序中来,从而在法官与当事人达成共识的前提下,更接近事实发现的真实和纠纷解决的妥当。
(1)释明权能够促进法官与当事人之间的交流沟通。释明权是在法官与当事人之间搭建了交往的平台,促进二者之间的交流沟通。它既不同于释明权是辩论主义的例外的观点,将释明权片面地理解为法官救济弱势当事人,也不同于释明权是辩论主义的补充的观点,将诉讼仅仅看作是发现真实的过程。
其一,释明权便于法官探明当事人的真意,避免纠纷解决偏离当事人本意。由于社会生活的复杂化,当事人可能因缺乏诉讼经验,无法明确地提出特定的主张事项,或者无法判断案件事实的重要性而在诉讼过程中不能恰当和及时地提出形成判决所必要的事实及证据材料。释明权要求法官在发生上述情形时,应以当事人目前陈述的事实为基础,以当事人目前提供的证据为线索,及时向当事人探明真意,包括提醒和启发当事人针对主张及事实,把不明确的予以澄清,把不充分的予以补充,把不当的予以排除,甚至让其提出新的诉讼资料。