法官释明权之理论阐释与立法完善
肖建华;陈琳
【摘要】在百余年的发展历程中，法官释明权的功能已从救济弱势当事人演进到促进法官与当事人之间的沟通、避免突袭裁判的不意打击；到现代更发展为以达成共识为目的，促进当事人之间以及当事人与法院之间的共同讨论交流。法官释明权对促进实质正义与程序正义的实现有不可或缺的作用。完善我国有关的法官释明规范，是
民事诉讼法修改的一项重要内容。
【关键词】法官释明权；
民事诉讼法；完善
【全文】
一、释明权的含义及功能
（一）释明权的概念
法官的释明权，又称阐明权，是大陆法系在当事人主义模式下扩张法官职权的产物，属于实质上的诉讼指挥权。1877年德国民事诉讼法最早规定了释明权。以后，日本、法国及我国台湾地区也陆续作出类似规定，赋予法官在发现存在有瑕疵的声明、事实主张及证据材料时提请当事人注意的职权[1]。释明权在其演进中逐渐扩展为双重含义。第一层含义是，法官向当事人有针对性地发问的职权，旨在提示当事人作出充分完整的陈述及主张，提醒当事人提供足以支持其主张的证据。这种释明以救济弱势当事人为目的，是引导当事人充分利用攻防手段去接近事实发现的真实和纠纷解决的妥当，而不是以查明案件真相为目的，由法官取代当事人去追求客观真实。从本质上看，这种释明是法官以自己的观点单向提示影响当事人。第二层含义是，法官向当事人开示法官在庭审中形成的临时心证及相关法律见解，旨在切实保障当事人的程序参与权，避免突袭裁判。这种释明是法官与双方当事人在平衡的诉讼结构中实现双向交流，当事人可以根据法官公开的心证及法律见解实施有针对性的防御措施，也可以就有关事实及法律问题与法官展开讨论，从而最终影响裁判结果。
（二）释明权的性质
1877年德国民事诉讼法制订之时，对释明权应是法官的权利还是法官的义务还存在争议。从《德国民事诉讼法草稿》规定来看，德国立法委员会强调发问和要求当事人注意是法官的一种义务，而不是权利。1877年《德国民事诉讼法》第130条第一项和第二项纳入这一内容，体现了这一立法精神。直至1909年，德国民事诉讼法仍将释明定位为法官的义务，强调法官与当事人在辩论中应就事实和争执的关系相互沟通。1924年德国民事诉讼法将释明权适用于整个诉讼程序，释明权到底是权利还是义务已没有争议，结论是释明权既是法官的一项权利又是法官的一项义务[2]。后来几经修改的德国民事诉讼法关于释明权性质的规定没有变化。
日本释明权规范的发展则经历了职权主义积极释明模式、古典的辩论主义消极释明模式和程序保障指向型积极释明模式三个历史时期。日本1890年民事诉讼法是将释明权视为与查明案件事实真相的职责紧密关联的法官义务，法官未行使释明权，最高裁判所倾向于视判决为违法，废弃原判决。1926年民事诉讼法修改，将释明权视为权利，而由于当时立法新设证据职权调查规定，法官查明案件真相的职责惯性仍得以延续，学说和判例仍持义务说观点[3]。二战后，日本深受英美法系当事人主义的影响，走向辩论主义的极端，完全将法官置于消极中立的地位，视释明权的行使为辩论主义的例外。在最高裁判所的判例中，几乎见不到以法院未尽释明义务为由而取消原审判决。20世纪50年代后期，最高裁判所改变了战后初期的立场，转而要求法官为了保证“当事人主导原则”真正发挥作用必须适时地向当事者提供建议和意见，没有做到这一点的案件审理有可能被驳回，最高裁判所通过一系列判例确立了进行释明的法官义务。
法国释明权的性质历来被认为是一项权利，理由在于，法国释明权的适用情形笼统，其自由裁量权被赋予法官，法律也未明确规定法官违法行使释明权的法律后果，笔者对此不敢苟同。仔细考察法国的民事诉讼体制，我们不难发现对审原则在其体制中的支柱地位，法官在诉讼过程中作出的任何牵涉当事人利益的主动行为都不得违反对审原则，应当赋予当事人陈述的机会，否则构成程序瑕疵。对审原则鼓励法官与当事人之间的沟通，释明权的行使正是法官遵循对审原则的一部分，是法官为使当事人作出充分完整的法律上与事实上的说明而行使的职权，无须专门设置严格的权利义务规定。比如，针对辩论中当事人已经援用的事实，法官需要重新作出定性，而这种法律观点显然未被当事人所注意，那么法官就应当在以此作为裁判基础前赋予当事人陈述的机会[4]。
