(二)案件部分交由仲裁
既然我们认为允许当事人通过增加共同被告来规避仲裁条款的效力是不合理的,那么法院就应该裁定执行仲裁条款,认为自己对仲裁条款当事人之间的争议没有管辖权。而原告和其他被告之间的争议仍由法院管辖。安徽省高级人民法院在2004年的一项裁决中即采用这种思路。在原告百事达(美国)企业有限公司与被告安徽饭店、何宗奎、章富成以及第三人安徽金辰酒店管理有限公司、中美合资安徽饭店有限公司清算委员会民事侵权赔偿纠纷案[14](以下简称“百事达案”)中,安徽省高级人民法院以原告百事达公司与被告安徽饭店之间存在有效的仲裁协议为由,裁定:被告安徽饭店对百事达公司以安徽饭店利用其控股地位、独资侵占合资公司等为由提起的诉讼纠纷的管辖权异议成立,纠纷应由双方当事人提请仲裁机关解决;至于百事达公司以何宗奎、章富成为被告,以金辰公司、合资安徽饭店清算委员会为第三人提出的侵权诉讼,因有关被告和第三人不是合资合同的当事人,合资合同中的仲裁条款对其不具有法律约束力,又无证据表明有关各方曾达成了有效仲裁协议,因此,裁定驳回被告何宗奎、章富成对诉讼管辖权提出的异议。从案情与所涉及的法律问题来看,“WP公司案”与“百事达案”是类似的,如果法院也采此立场,则应裁定WP公司与吉化公司的争议交由仲裁,而WP公司与凇美公司的争议仍由法院管辖。
这样做虽然是“尘归尘,土归土”,不管是从立法上还是理论上,比较起裁定全部争议都归法院管辖要更稳妥些,争议更少些,但是其弊端也是显而易见的。正如有学者所指出的,“那么就将一个原本必要的共同诉讼分为两部分,一部分由仲裁解决,而另一部分却由法院解决,可能会导致在事实认定、责任分担、最后判决等方面存在偏差。……这样,仲裁庭无法作出承担连带责任的裁决,法院也一样,很可能就在客观上减轻了一些被告(被申请人)的责任。”[15]这是从追求案件的公正解决的角度来说的。此外,这种做法还有可能造成法院和仲裁庭作出相互矛盾的处理。
当然,我们为了避免这些问题可以采取下文将要论述的将案件全部交由仲裁的做法。但是,我们也不得不承认,仲裁协议的第三人参加仲裁至今仍然是一个充满争议的问题。[16] 对于传统的仲裁条款只约束仲裁签字人的观念的突破也需要时日,在欧洲很多法院、仲裁庭和学者仍继续主张对于仲裁条款应给予限制性的解释。[17] 而在现有的1958年《纽约公约》的框架之下,仲裁庭在此情况下作出的裁决的承认与执行如果遭到当事人之间不存在仲裁协议的抗辩,那么能否获得外国法院的承认与执行也还存在疑问。此外,从我国的现实情况来说,我国的《仲裁法》并没有关于仲裁第三人制度的规定,而司法实践中也没有支持非仲裁协议当事人参与仲裁的先例,有关的仲裁机构在仲裁实践中也曾表现出反对第三人参加仲裁的立场。[18]在此形势下,我们对此类棘手的情况采用分案进行诉讼和仲裁也不能不说是一种折中和保险的办法。而实际上,实践中一方当事人对其他当事人分别提起诉讼和仲裁,造成这种局面的也并不少见。
既然如此,我们也还要考虑如何对上述的弊端,即仲裁和诉讼程序之间可能的矛盾,尽量进行协调和解决。美国法院对仲裁协议的一方当事人针对仲裁协议的另一方当事人和不受仲裁协议约束的第三方提起诉讼产生的这些程序性问题的解决方法有:法院可能促成仲裁协议当事人和第三方当事人达成协议,同意一个多方当事人的仲裁(实际上是由几方当事人达成一项新的仲裁协议);法院可能中止目前针对第三方进行的诉讼程序,直至仲裁协议当事人之间仲裁的仲裁庭作出裁决;在有些州如加利福尼亚,法院也有可能根据有关法律,在仲裁协议的一方当事人与不受仲裁协议约束的第三方的诉讼完结之前,裁定中止已经开始的仲裁程序。[19] 这些做法都值得我们考虑。
(三)案件全部交由仲裁
前文所述对于此类案件,主张其应全部或部分由法院管辖的做法,所代表的是传统的仲裁理论和立法,倾向于对仲裁条款做限制性的解释。实际上,在立法与实践上已经出现了支持在此情况下案件应全部交由仲裁的做法。
首先,有的国家的立法和有些仲裁机构的仲裁规则中都出现了对“仲裁第三人”制度的规定,明确承认非仲裁协议当事人可以参加仲裁程序。[20]《荷兰民事诉讼法典》第1045条规定了三种第三人参加仲裁的情况:一是第三人与仲裁程序的结果有利害关系的,可以自行申请并经仲裁庭同意,参与仲裁;二是一方当事人向第三人索赔,可以申请第三人参与仲裁;三是第三人根据与仲裁协议当事人之间的书面协议,可以参与仲裁。在上述三种情况下,一旦仲裁庭准许第三人参与仲裁程序,第三人即成为仲裁程序的一方当事人。1998年《比利时司法法典》中有关仲裁的部分规定:仲裁的一方当事人可以要求第三方参加仲裁程序,第三方也可以自动请求加入仲裁程序。仲裁庭必须一致接受第三者的加入。而且,原先的当事人和新加入的当事人必须签订一份仲裁协议。美国的《联邦诉讼程序规则》和有些州的立法也有关于第三人参加仲裁的规定。在仲裁机构方面,伦敦国际仲裁院和日本商事仲裁协会的仲裁规则都有关于仲裁追加第三人的规定,国际商会仲裁规则虽然没有有关规定,但是已经有允许追加仲裁第三人的实践。在仲裁制度中开始接受仲裁第三人为我们主张此类案件全部交由仲裁提供了一个前提和可能。