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辩论主义:溯源与变迁

  

  (三)强化法院的实体性诉讼指挥义务


  

  在坚守当事人对事实的提出负有最终责任这一辩论主义基本要求的前提下,应当强调法院对当事人收集诉讼资料的协助义务,而法院的这种协助义务需要通过强化实体性的诉讼指挥得以实现,即在积极推进诉讼程序有效运行的同时,法院应在当事人所提出的诉讼资料的范围内,对事实的提出与法律的适用等方面提供协助。为此,法院应通过履行释明义务,从事实与法律两个层面对当事人提出的诉讼资料予以补充。具体而言,法院的实体性诉讼指挥包括以下两个方面:


  

  一是有关事实的释明。事实的释明包括有关诉讼请求的释明、有关事实主张的释明以及有关证据的释明。对当事人提出的诉讼请求,法院可以指出其不清楚、不充分之处以及促使其申请诉的变更与诉的合并等;在当事人的主张所依据的事实不明确、不充分、矛盾或不适当时,法院应通过释明,使其主张或抗辩明确、清楚、充分、适当,不允许法院未经释明就以当事人主张不明为由排斥当事人的主张;在当事人举证存在瑕疵、因为疏忽或误解而没有举证以及举证不充分时,法院负有督促当事人修正、补充证据或促使其提出证据申请的义务。


  

  二是有关法律的释明。除事实上的释明外,法院还应进行法律上的释明。为此,《民事诉讼法》应明确规定,法院欲适用当事人明显疏忽或认为不重要的法律观点时,应提示当事人,赋予其就此法律观点陈述意见,补充事实与证据的机会。当然,法官开示法律观点,与当事人进行法的讨论,并不影响法官适用法律的最终判断权,即使当事人拒绝适用也不妨碍法官基于该法律观点做出判决。但法官不开示法律观点,使当事人丧失法律适用的辩论权而依此作出判决时,当事人可以通过上诉要求法院改判。


  

  综上所述,作为分配当事人与法院在诉讼资料收集层面的权能与责任的原则,辩论主义提供的只是一种关于民事诉讼基本构造的指导性法理,而不是彻底否定法院职权探知的理由。归根结底,辩论主义本身的适用并非目的,仅仅是实现民事诉讼目的的手段。毫无疑问,在司法的重要地位越发彰显、民事诉讼的社会性特征日渐突出的语境下,强调诉讼资料的收集层面当事人与法院的协作,是我国确立民事诉讼中当事人与法院作用分担的唯一选择,更是构建为普通百姓所理解的、容易利用的、有利于发现真实的、公平的并富有效率的民事诉讼制度的现实需要。


【作者简介】
熊跃敏,北京师范大学教授。
【注释】

有关辩论主义的研究参见:张卫平.诉讼构架与程式.清华大学出版社,2000:152.翁晓斌.职权探知主义转向辩论主义的思考.法学研究,2005,(4):53.
代表性的论述参见:刘学在.辩论主义的根据.法学研究,2005,(4):44.
如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有关自认的规定以及对法院依职权调查证据的限制等。(翁晓斌.职权探知主义转向辩论主义的思考.法学研究,2005,(4):53.)
由江伟教授主持起草的《民事诉讼法修改建议稿(第三稿)》已明确规定了前述意义的辩论原则。(江伟.中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿(第三稿)及立法理由.北京:人民法院出版社,2005:4.)
〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼.王亚新,刘荣军,译.北京:中国政法大学出版社,2002:139.
〔德〕EkkehardBecker-Eberhard.辩论主义的基础和界限.〔日〕高田昌宏,译.比较法学.2001(1):142.
〔日〕小林秀之.辩论主义的现代意义//新堂幸司,等.讲座民事诉讼(4).东京:弘文堂,1985:107.
〔德〕EkkehardBecker-Eberhard.辩论主义的基础和界限.〔日〕高田昌宏,译.比较法学.2001(1):143.
〔德〕EkkehardBecker-Eberhard.辩论主义的基础和界限.〔日〕高田昌宏,译.比较法学.2001(1):143.
〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼.王亚新,刘荣军,译.北京:中国政法大学出版社,2002:23.
〔日〕小林秀之.辩论主义的现代意义//新堂幸司,等.讲座民事诉讼(4).东京:弘文堂,1985:107.
〔德〕EkkehardBecker-Eberhard.辩论主义的基础和界限.〔日〕高田昌宏,译.比较法学.2001(1):142.
〔德〕EkkehardBecker-Eberhard.辩论主义的基础和界限.〔日〕高田昌宏,译.比较法学.2001(1):142.
〔日〕兼子一,竹下守夫.民事诉讼法.白绿铉译.北京:法律出版社,1995:95.
〔日〕高桥宏志.民事诉讼制度与理论的深层分析.林剑锋,译.北京:法律出版社,2003:330.
日本学界对于辩论主义根据的争论,国内学者曾作过较为详细的介绍。有关内容参见刘学在.辩论主义的根据.法学研究,2005(4):44.
〔德〕EkkehardBecker-Eberhard.辩论主义的基础和界限.〔日〕高田昌宏,译.比较法学.2001(1):147.
〔日〕高桥宏志.民事诉讼制度与理论的深层分析.林剑锋,译.北京:法律出版社,2003:382.
〔日〕小林秀之.辩论主义的现代意义//新堂幸司,等.讲座民事诉讼(4).东京:弘文堂,1985:101.
邱联恭.处分权主义、辩论主义之新容貌及机能演变//邱联恭.民事程序法之理论与实务.台北:台湾三民书局,2004:101.
〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼.王亚新,刘荣军,译.北京:中国政法大学出版社,2002:139.
1877年《德国民事诉讼法》第130条第1、2款。
值得注意的是,强化释明义务的目的在各国略有差异,如德国重在通过法官的释明加快诉讼进程,将释明义务作为法院诉讼促进义务的重要内容。而日本释明义务的强化虽然也不排除促进诉讼的目的,但学理上的解释偏重于程序保障。
〔日〕敕使川原.2001-2002德国民事诉讼法改正.早稻田法学,2002(3):258.
现行《法国民事诉讼法》第8条、第13条、第16条第3款是有关释明义务的立法依据。按照法律的规定,法官得要求当事人提供其认为解决争议所必要的事实上与法律上的说明;为保障对席辩论及当事人的防卫权,法官必须促使当事人就法官依职权所认之法律上的观点陈述意见以后,始能作为适用法律的依据。
沈冠伶.论民事诉讼法修正条文中法官之阐明义务与当事人之事案解明义务.万国法律,2000(6):41.
在日本,以往的学说将法官开示法律观点视为法官履行释明义务的形态之一,不过晚近主张将其从释明义务中分离而作为一种独立形态的观点似乎更具说服力。(〔日〕山本和彦.民事诉讼审理构造论.东京:信山社,1995:325.)
〔日〕高桥宏志.民事诉讼制度与理论的深层分析.林剑锋,译.北京:法律出版社,2003:385.
〔日〕山本和彦.民事诉讼中关于法律问题的审理构造(4).法学论丛,1991(1):328.
《德国民事诉讼法》第139条第2项规定:“法院欲将当事人明显疏忽或认为不重要的观点作为裁判的基础时,必须就此释明并给予当事人陈述意见的机会后始得作为裁判的基础。对于法院作出的与两当事人不同的判断时也同样。”
〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼.王亚新,刘荣军,译.北京:中国政法大学出版社,2002:114.
〔日〕敕使川原.2001-2002德国民事诉讼法改正.早稻田法学,2002(3):125.
比如,通行的观点认为,法官依职权调查证据是我国职权主义诉讼模式的表征,必须对此加以改造。而实际上,适用辩论主义的德国、日本等大陆法系国家均为法官依职权调查收集证据保留了适度的空间。即便在强调当事人对抗的美国民事诉讼中,依职权调查收集证据亦得到了法律的认可。
田平安,刘春梅.试论协同型民事诉讼模式的建立.现代法学.2003(1):84.
〔日〕山本和彦.辩论主义考.早稻田法学.1997(4):468.
刘学在.辩论主义的根据.法学研究.2005(4):44.
按日本学者高桥宏志的观点,在诉讼法上,事实可以分为主要事实、间接事实及辅助事实三种。主要事实是与法条构成要件相对应的事实;间接事实是指在推定主要事实过程中发挥作用的事实;辅助事实是指用于明确证据能力或证明力的事实。
王亚新.对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构.北京:清华大学出版社,2002:112.



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