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辩论主义:溯源与变迁

  

  二、辩论主义的现代变迁


  

  自1877年为德国民事诉讼法确立以来,在百年变迁中,辩论主义始终伴随着对其内涵的全面限制和对法院协助当事人收集诉讼资料义务的不断强化。如果说古典辩论主义是对当事人收集诉讼资料的自我责任的极端强调,则现代辩论主义更突出法院对当事人收集诉讼资料的协助义务,以实现充实审理、妥当裁判的目标。


  

  (一)对古典辩论主义三大命题的限制古典辩论主义强调在收集诉讼资料层面当事人的纯粹主导地位,而现代辩论主义则对古调辩论主义的三大命题进行了全面的限制,主要体现在:一是对辩论主义第一命题的限制。按照辩论主义的要求,民事诉讼中事实资料的收集与提出专属于当事人的责任,法院不能考虑当事人没有提出的事实。如果依据古典辩论主义,则所有的作为裁判基础的事实资料都必须由当事人提出而没有例外,而实际并非如此。在德国,虽然立法尚未明确界定,但无论学说还是审判实务,均承认例外的规定,即对于众所周知的事实与对法院而言显著的事实,即便当事人没有提出也不妨碍法院作为裁判的基础。不过,从程序保障的视角出发,对于当事人未提出的事实,法院拟作为裁判的基础时,要求预先告知当事人,给当事人表明意见的机会[17]。


  

  二是对辩论主义第二命题的限制。根据辩论主义,当事人在诉讼中自认的事实,法院无需审查,应直接作为裁判的根据,由此,赋予双方当事人一致固定事实关系,并以此约束法院的权能;但当事人双方一致的陈述违背真实时,法院能否作为裁判的依据呢?如果对辩论主义的原则不加限制,则其并不成为问题。因为按照辩论主义,双方当事人有权对事实资料行使处分权,法院也不得不受双方当事人虚假陈述的制约,承认其作为裁判基础的效力,这一解释符合1877年德国的立法者基于自由主义诉讼观的基本理解,它表明古典辩论主义着眼于形式真实。但其后《德国民事诉讼法》经多次修改,对此进行限制,尤其是经1933年的修改,增加了当事人的完全陈述义务与真实义务,体现了民事诉讼对发现实体真实的努力。不过,依据德国通说的解释,为当事人设定真实义务并不是要当事人为客观真实的陈述,仅仅要求其立足于主观的诚实,禁止虚假陈述。换言之,在自己提出主张并否认相对方主张之前,当事人不负调查义务。只要当事人不主张明知是虚假的事实或不否认对方提出的已知是真实的事实即可。这种对真实义务的最低限度的解释,表明真实义务的导入只是对辩论主义及由此产生的当事人处分权能的最低程度的限制。尽管如此,为当事人设立真实义务,已经与古典辩论主义有了不小的距离。


  

  《日本民事诉讼法》虽未明文规定真实义务,但有关诚实信义原则的立法条文已经隐含了对当事人真实陈述的限定。尽管缺乏违反真实义务的强制性制裁措施,一些学者还是期望作为行为规范,真实义务能够对当事人,尤其是诉讼代理律师有所制约[18]。无独有偶,即便在强调通过当事人的对抗获得裁判资料的美国,也有论者主张代理律师负有协助发现真实的义务[19]。


  

  三是对辩论主义第三命题的限制。辩论主义禁止法院依职权调查证据。不过,辩论主义的这一要求并没有在大陆法系国家得到彻底的坚守,一些国家和地区在其民事诉讼法中都程度不同地保留着法官依职权调查收集证据的空间。在德国,除法官不能依职权主动询问当事人未提出的证人外,其他证据方法均可由法官主动调查收集[20]。《日本民事诉讼法》依职权调查收集证据的范围有过重大的变迁。二战前,依职权调查收集证据被广泛承认。二战后受美国法影响而强调当事人主义,删除了许多具有职权主义性质的条文,但在依职权证据收集调查证据方面,仍保留了对当事人本人进行询问和委托调查这两项规定[21]。而实务中,依职权勘验与鉴定也经常适用。我国台湾地区“民事诉讼法”更赋予法官在不能获得心证时,为发现真实依职权调查证据的权力。当然,在辩论主义的理念下,依职权调查证据的地位只能是补充性的。作为与辩论主义下当事人提出证据相配套的证据获得手段,依职权调查证据必须小心翼翼地设定适用的范围,以便既能增强法官认知事实的能力,又不至于损害当事人程序主体性和法官的中立性。各种证据调查手段的采取,都或多或少地体现了在两种法理之间寻找平衡的制度逻辑。



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