首先,免除原告的举证责任就是缺乏根据的。原告的举证责任是由主张事实产生的。任何诉讼中,原告都必然要主张事实,既然主张事实,就必然有举证责任产生出来。这是一条不以人的意志为转移的客观规律。古罗马法确立的“谁主张,谁举证”的原则之所以能成为亘古不变的公理,就因为它反映了这一客观规律。有的学者认为,“‘谁主张,谁举证’违反了证明责任分配的两立性原则,在学理上缺乏逻辑性,在实践中缺乏适用性,因此,它不能成为证明责任分配的标准”,但却认为,“举证责任倒置的概念传入我国以后,为我国学者所接受,并理所当然地成为了证明责任分担例外规则的代名词”。[1]这样的论述是讲不通的。姑且不说举证责任倒置是不是举证责任承担的例外,既然是例外,必先有常规。这位学者是把西方国家的法律要件分类说视为举证责任承担的常规。其实,法律要件分类说的实质仍然是“谁主张,谁举证”,并没有超出这一原则一步。因此,可以肯定地说,举证责任承担的常规就是“谁主张,谁举证”。
常规是否定不了的。所谓“学理上缺乏逻辑性”、“实践中缺乏适用性”是不符合实际的。至于“证明责任分配的两立性原则”根本就不存在。可见,“谁主张,谁举证”这一原则是无可置疑的。这一原则由于反映了客观规律,因而具有了永恒的真理性。正是这种永恒的真理性决定:无论过去、现在和将来,“谁主张,谁举证”永远都是决定举证责任承担最重要的原则。倒是由“倒置”产生的“谁主张,谁不举证”难于找到立足点。主张事实的原告仅在主张免证事实的情况下可以不举证。免证事实包括公知事务、与职务相关的事实、诉讼上已知的事实和诉讼上承认的事实等。这些事实之所以免证是因为不必经过证明,审判机关即可直接确认。这就是举证责任承担的例外。除此之外,原告无论主张什么样的事实都必须承担举证责任。那么,上述八项诉讼中的原告为么可以免除举证责任呢?有的学者认为,这样做是为了“实现民法救济弱者的价值。”[2]这种看法是不准确的。救济弱者是民法学概念;免证是证据法学概念。救济弱者解决的是民事权益问题;免证面对的是事实问题。救济弱者是人的行为,它受人的主观意识支配;免证反映的是客观规律,是否免证要受客观规律制约。由此来看,“免证”同“救济”是本质截然不同的两码事。因而,不能把免证视为民事救济。如果把免除举证责任视为民事救济,那么,承担举证责任就是不救济。这显然是讲不通的。免除举证责任不是救济,承担举证责任也不是不救济,因为,举证责任无论免除还是不免除,均与民事救济无关。