三、公债的法律性质及其纠纷解决
公债是国家与公民之间的一种债权债务关系。[17]传统上认为公债仍然是私法上的债，但是有学者对此提出质疑。[18]那么，公债到底是一种公法上的债还是一种私法上的债，这不得不从公债成立的基础——公债合同的性质谈起。合同分为民事合同和行政合同，如果公债合同属于前者，则由此产生的债自然是一种私法之债，如果公债合同属于后者，则公债为一种公法之债。
（一）公债合同作为行政合同
有关行政合同与民事合同的区分标准，学者们众说纷纭，主要有合同主体说、合同标的说、合同主体推定说、综合判断说等等。[19]对此，笔者认为，合同主体说流于泛滥，同时忽视了私人间签订行政合同的可能。合同标的说的确存在学者说的不明确的缺点，因此学者们又提出诸多的辅助认定方法。合同主体推定说其实是综合了合同主体说和合同标的说，但并没有从根本上克服合同标的说标准不够明确的缺陷。所以，笔者比较倾向于综合判断说。综合判断说起源于法国。法国学界在判断合同的性质时，采用形式标准和实质标准并用的方法。即（1）形式要件：至少有一缔约者是公法人。具体来说，①公法人与私法人间缔结的合同，原则上是行政合同，但如果合同内容与其所应适用的法规，与一般私法上的合同相同，则应视为是私法合同。②两个公法人间缔结的合同推定为行政合同。除非该合同仅能使缔约的两个公法人发生私法关系，此合同才被认定为是私法合同。③两个私人间所签订的合同推定为私法合同，只有在以下例外情形中，私人间的合同才会成为行政合同。首先，两个缔约的私人中，其中有一人是行政机关的代表，则合同的效力归属于被代表的行政机关；其次，在私人合同中的一方当事人是一个“假的私人”，它含有极高的透明度，让人一望即知其为公法人的伪装、分身、化身或傀儡。在此情形，我们称此私人为一“透明人”，其所为的行为直接归属于其背后的真正主角——公法人；再次，只要合同涉及国家本质性任务领域，不论缔约的一方是否公法人，该合同皆被界定为行政合同。目前判例所承认的国家本质性任务仍围绕在有关国有道路的工程合同上。（2）实质要件：合同所涉及公共服务事项或包含普通法外条款。首先，合同标的是实现公共服务事项，所谓公共服务是指以公共利益为目的，直接或间接由公法人所负责或实践的行为或行动。包括合同内容是交由缔约人直接执行一项公共服务事项；透过合同使得缔约人得以参与公共服务的运作；合同本身即是公共服务事项的执行的手段或方式。再次，合同内容包含普通法外条款。所谓普通法外条款是指一般民商法合同中不易出现的条款，亦即造成双方地位不平等，公法人占优势、享有特权的条款。第一种普通法外条款是合同中援引公法上相关规定，或合同以公法法令为基础的而订定者。第二种普通法外条款是赋予公法人享有具公权力性质的特权。第三种普通法外条款是赋予缔约私人享有涉及第三人权利的特权。[20]
从公债合同的制定主体来看，一方是公债发行机关——中央政府的财政部或地方政府（仅限于省级政府和计划单列市政府），一方是购买公债的公民、法人，符合了行政合同的形式要件。同时，由于公债用途的公益性，公债合同必然带有公共服务的性质。更重要的是，从公债合同的内容来看，其包含着一些民事合同不可能具备的特殊条款，首先，公债合同中的很多内容并非约定，而是法定。比如公债的利率。其次，公债合同是基于公法而产生。《国债托管管理暂行办法》第10条第2款规定，客户的义务如下：（一）按照本办法的规定履行托管手续和支付托管费用。亦即，公债合同是基于该办法产生，而《国债托管管理暂行办法》显然属于公法性质的行政法。再次，公债合同中，公债发行机关享有优益权。一般认为，行政合同中行政的优益权包括单方面变更（终止）权、监督指挥权、制裁权、直接强制执行权和行政合同的解释权。[21]《国债托管管理暂行办法》第10条规定，客户的义务如下：……（二）不得卖空国债。第33条规定，进行国债卖空的，由主管机关没收其非法所得，并处以３万元以下的罚款，对直接责任人处以１万元以上３万元以下的罚款。该条显然体现了公债发行机关对购买公债人的制裁权。这些都符合了行政合同的实质要件。所以，笔者认为，公债合同属于行政合同。[22]
