2007年2月14日,预审分庭复议羁押,决定维持羁押。[99]这种复议进行过多次,每次结果没有两样。
(三)确认起诉裁决问题之争
确认起诉裁决是预审关键一环,但是很难想象,对戴伊洛的确认起诉裁决却几乎同时遭遇了控辩双方的强烈质疑。辨方的质疑主要来自裁决对所谓“超期羁押”的消极影响,这可以理解;而法律争执焦点则在于“确认起诉裁决与‘准许或拒绝释放被调查人或被起诉人的决定’之间是否存在必然联系,因此可否申请获准上诉”。控方的质疑则主要针对预审法官的“越权修改指控”,速战尚未休止。这里我们重点考察控方问题。
先看预审阶段。2007年1月29日,预审一庭下达确认指控裁决。[100]2007年1月30日,戴伊洛对上述裁决提出上诉。[101]2007年2月5日,控方也对预审一庭确认起诉裁决提出上诉。[102]2007年4月19日,预审分庭命令书记官处为被告指派律师专门回应控方上诉意见。[103]2007年5月21日,卢班加对控方2007年2月5日对预审一庭确认起诉裁决提出上诉提出回应意见,要求上诉分庭驳回控方上诉。文件长达15页。[104]2007年5月24日,预审一庭对控辩双方对确认指控提出的上诉统一做出裁决:驳回双方申请。文件长达21页。[105]
再看审判阶段。2007年11月23日,控方提交撤销某一支持指控的事实或要素的系列权威判例,文件长达9页。[106]2007年11月20日举行的情况会商中,审判长提出根据《规约》第61条第9项规定撤回指控的可能性,并批准控方在2007年11月23日下午4点之前予以书面答复。“部分撤销指控”(partial withdrawal of the charges)不是撤销整个指控(charge)或者一个特殊控诉(court),而是从指控中撤回特定的事实主张或要素。这种做法在前南法庭审判分庭广为接受,包括对武装冲突性质认定的撤回(检察官诉哈德兹哈萨诺维奇)。控方希望本庭在考虑预审一庭增补控诉的地位时,参照前南法庭判例予以选择性考虑。2007年12月13日,审判一庭对预审分庭听讯过的证据和裁决在审判诉讼中的地位以及证据提交方式做出裁决,文件长达27页。[107]
根据2007年11月20日的听讯,无争议的问题有:1、预审分庭所考虑的证据的地位;2、预审分庭的裁决能否拘束审判法庭;3、证据提交方式。唯一有争议的两个问题就是:1、证人皮杜托女士的证据;2、审判分庭是否有权修订或改变预审分庭确认的指控。审判法庭认为:确认指控裁决确定了一组、三项指控。指控1:征召(CONSCRIPTING)儿童加入武装团体;指控2:征募(ENLISTING)儿童加入武装团体;指控3:使用儿童积极参加敌对行动。全部指控没有特指特定日期。预审分庭修订的指控内容是:有关行为是在国际武装冲突背景下发生或者与国际武装冲突有关,这样就出现另一组三项指控。控方必须证明前两项指控是征召/征募儿童加入“国内”武装力量或团体。控方认为:预审分庭没有拒绝指控,只是重新作了冲突定性,是越权的、违法的和无效的。审判法庭有权进行各种救济。辩方认为:在任何阶段都不允许修订或改变指控。审判法庭受预审分庭此项裁决拘束。再次修订指控会导致被起诉人对确定性的要求。《法院条例》第55条[108]不应适用:这会影响辩方基本辩护权利、超越“条例”的规范范围、国际法根据皆无。改变定性涉及重要的事实问题,需要改变《逮捕令》。控方只有三选择:撤诉、提交预审分庭解决、按确认的指控前进。被害人代理人认为(口头):冲突性质无关紧要,行为都是一样的。《法院条例》第55条是缔约国大会通过的,怎能无效。讨论国际因素有助于确立史实。审判一庭的分析与结论:审判法庭无权漠视、推翻或宣告预审分庭确认的指控无效。如何处理指控问题是预审分庭职能的核心。在审判开始之前,对指控问题的控制权力都在预审分庭。什么是“开始审判”没有明确规定,本庭认为就是指“审判真正开始”(开始“开场陈辞”)。在本案中,就是2008年3月31日之前。在审判开始之前,申请修改指控必须向预审分庭提出。《规约》第61条第11款的规定,就是把预审分庭控制指控的权力延伸到审判开始之前。审判法庭在审判开始之前的唯一权力就是对合并或分割针对多人的指控申请做出裁决。审判开始之后,审判法庭有权批准或驳回控方撤诉申请、改变事实的法律定性。如果听从控方的第一项建议,本庭就是越权行事。预审分庭对指控享有排他控制权力。审判法庭与预审分庭在诉讼不同阶段职能不同,也没有地位高低之分。审判分庭没有被赋予上诉管辖或复核职能。预审分庭针对指控内容作出的确认裁决绝对地约束审判分庭,本庭的权能在此受到严格限制。如果同意控方做法,消极后果将是深远的:寻求上诉复议与审判复核各行其道,这种制度性发展如此重大,唯有缔约国大会方能决定。此外,这种审判复核还会变成一种证据、意见和可适用法律的重复审查(revisit),造成严重的诉讼拖延。在审判开始之前,审判法庭也不能就事实或法律问题作出详细审查和决定。控方提到“部分撤回指控”问题,本庭对此可以做出裁决的时间还没有到来。这是预审分庭的事。《法院条例》第55条既为缔约国大会通过,也不与上位法律冲突:它只是允许改变对事实的法律定性,而不是改变指控事实和情节。是否改变,那是审判以后的事。在改变之前,如果控方不能证明“国际因素”,三项指控将会败诉。至于国际性的是否包含国内性的,所谓“大的包括小的”(the greater includes the lesser;majori continet in se minus),值得思考。
预审一庭的确给控方出了一道大难题:必须按照法庭自行修改的指控前进。控方决不赞同。在预审阶段,控方穷尽一切救济手段,无功而返。在审判阶段,控方“忽悠”审判一庭改变预审裁决,审判一庭的回答却是:还是预审一庭的管辖范围,本庭管辖的时刻还未到来;如果不部分撤诉又举证不足,只能是败诉。控方左右为难。在2007年12月“证据披露”截止日到来之前,控方像挤牙膏一样分批披露证据,其中就包括不少证明“国际性武装冲突”的证据(主要是乌干达政府军的短期占领事实及其对冲突定性的影响),但却经常声明:这与控方的一贯立场无关。言外之意,控方是被迫举证,因此还保留部分撤诉或上诉的权利。这种诉战的稀罕程度绝对超乎常人想象。此外,审判一庭所谓“大的包括小的”,是否是对控方的一种宽慰?大的(国际冲突)败诉,小的(国内冲突)还有胜诉希望?所以小的要继续坚持,大的也要尽量证明,无需“一根筋”地纠缠“部分撤诉”问题?2008年3月31日的正式开庭审判将会发生么?绝对是值得期待的诉讼盛事。
六、余论:其他情势与案件概述
(一)民主刚果情势:检察官诉戈曼.卡坦加案[109]
检察官诉戈曼.卡坦加案(Case The Prosecutor v. Germain Katanga (ICC-01/04-01/07 ))是“民主刚果情势”、“反叛武装事件”中的“第二案”。检察官办公室于2004年4月19日收到民主刚果政府提交的犯罪情势,两个月后(2004年6月23日)迅速决定展开调查。事过两年多(2007年7月2日),预审一庭签发《逮捕令》,卡坦加由国内羁押转为国际羁押。2007年10月22日,卡坦加参加“首次出庭聆讯”,这也是国际刑事法院第二次“有被告”开庭。案件尚未完成预审程序。本案与戴伊洛案的纵深发展,可以合力把“民主刚果情势”支撑为“国际刑事法院第一情势”。卡坦加被指控的罪名相对复杂,其中战争罪指控6项、危害人类罪指控3项,主要是谋杀(危害人类罪)、其他不人道行为(危害人类罪)、性奴役(危害人类罪);故意杀害(战争罪)、不人道待遇(战争罪)或者虐待(战争罪)、使用不满十五岁的儿童积极参加敌对行动)、性奴役(战争罪)、指令攻击平民人口本身或者未直接参加敌对行动的个别平民(战争罪)、抢劫即使是突击攻下的城镇或地方(战争罪);“犯罪事件”主要涉及自2002年7月到2003年末在民主刚果伊图里地区发生的连绵不绝的武装冲突。如此,卢班加案的舆论诟病就减缓了一半儿,剩下的就是“政府犯罪”问题如何解决了。被告听讯语言权利问题成为本案预审阶段的核心争议问题之一,当然还有其他争议问题。
戈曼.卡坦加,民主刚果人,1978年4月28日生于民主刚果伊图里大区马姆巴萨地区玛姆巴萨,恩基提族人;配偶迪奈斯.卡坦加,生有两子,雅克布.恩杜鲁和伊丽莎白.芮基尼;“伊图里爱国抵抗力量”(FRPI)领导。
(二)乌干达情势:[110]检察官诉约瑟夫.考尼等案[111]