作者的整体考察结论是：“两造公平对抗”是引进和发展“三造对抗”的基础，《罗马规约》立场谨慎。我国学界近些年来多为被害人地位与权利持续性“呐喊”，唯有龙宗智教授的早期立场异常谨慎，[72]值得深思。的确，辨方地位与权益弱势明显，被害人也已获致“当事人”地位，倘若被害人权益再“改善”无误同时辨方权益又维持不变，诉讼格局的进一步倾斜将是难以想象的。这正是《罗马规约》不给被害人“当事人”法定地位、同时又施加各种权益限制的根本原因。正因为如此，“三造诉讼”尚不具有常规性，理论上的过分夸大和模拟想象是存在偏颇的。至于法官如何“捍卫”被害人的有限权益，则是另一回事了。
（二）“暗箱操作”与“滥用程序”问题之争
这是本案的主要政治疑点之一，学界也存在公开诟病，好在“诉讼详情”有了公开争执并给出了确定性结论，值得特别关注。没有逮捕就没有审判。抓不到被告的检察官最抑郁，没有到案被告的法院最尴尬。国际刑事法院没有直接执行力量，最大的擅长就是文书游戏，或称“逮捕令游戏”。国际刑事法院的诉讼详情已经证明：就直接逮捕罪犯而言，充分尊重国家司法主权的“间接执行模式”可能完全无用。国际刑事法院目前拥有4个情势、8个案件、8个《逮捕令》，到案被告只有两个，因此，“首次出庭聆讯”也只有两次。更加可怜的是：这两个到案被告都是“国内逮捕转国际逮捕”，也正因为如此，“国内逮捕的非法性”也就“与国际刑事法院无关”了，无需接受《规约》第59条“羁押国内的逮捕程序”的严格审视。2006年2月10日，预审一庭签发对托马斯.卢班加.戴伊洛（Thomas Lubanga Dyilo）的《逮捕令》。[73]2006年3月16日，《逮捕令》送达戴伊洛。2006年3月17日，戴伊洛被移交国际刑事法院。2006年3月20日16：00-18：00，戴伊洛首次到庭，法庭记录长达12页。[74]这可能是一种“急于”选择的结果。戴伊洛早被国内抓获（2003年8月），检察官“说服”民主刚果移交情势和案件。检察官在“揽案子”，因为内部笔墨官司打腻了，该干点真事儿了。前南法庭创立之初也有“急于办案”焦虑症，结果都是无名小辈成了“第一被告”，真正的要犯要么在逃、要么猝死、要么姗姗来迟。其实做得最好的倒是纽伦堡和东京审判。此外，按照沙巴斯对本文作者的说法，这种“国家提交情势”是对法定提交模式的误读。不是“胜利者提交反叛者”，而应当是“被害国提交犯罪国”。如此提交，检察官“选择的正义”起诉政策跃然纸上，国际刑事法院也就成了国内政治或军事斗争的工具。乌干达情势与案件更加明显——政府“打不过”、也“抓不到”反叛者，听说国际刑事法院“能力很大”，检察官又“服务上门”，何乐而不为呢？结果却令人大失所望。法院没有军队和警察，也不能借用军队和警察，更没有“北约盟军”式的策应。乌干达政府的信心和耐心再次经受司法炼狱。本文作者还曾公开说过，[75]检察官说服胜利者提交反叛者，检察官如何能够客观、全面地调查整个情势和事件？如何真正调查提交者自己的犯罪？如何真正调查提交者不愿意检察官调查的其他事件？另一方面，如果检察官非要调查（检察官的确多次这样表态），又会带来三个严重问题：第一，这究竟属于“国家提交情势”，还是属于“检察官依职权独立行事”？或者是一种模式转化或混合？的确存在法理界定困难。第二，如何抓获要犯？全靠政府官员“投案自首”吗？苏丹的哈伦和库西德在苏丹政府和个别大国的政治呵护下潇洒自如，已是典型的反面教材。民主刚果或乌干达政府会有不同表现吗？第三，检察官将来如何“揽案子”？“司法大臣”也是大律师，大律师把“达摩克里斯剑”突然指向自己的客户，这样的大律师谁还敢用？
以上是一般分析评价，现在我们来看“诉讼详情”。关于逮捕、移交、羁押条件问题，戴伊洛及其律师在“初次出庭聆讯”时就做出了异常细致的抱怨。[76]“国内非法逮捕”问题如何举证？如果举证充分，“国内非法逮捕”对“国际合法逮捕”是否存在牵连性影响？如果存在影响，那么，“滥用程序”可否导致诉讼停止？如果可以，那么，这是又否属于可上诉的“管辖异议”？与申请“临时释放”又是什么关系？此外，国际刑事法院如何以及能否审查“国内非法逮捕”问题？法院文件都没有直接的明确规定，预审一庭和上诉分庭给出了经典判例，体现了不同的实践理性，值得高度重视。2006年3月24日，戴伊洛提起上诉，质疑法庭2月10日的逮捕裁决的正确性。[77]2006年4月12日，法院为戴伊洛指派了代理律师（duty counsel）。2006年5月23日，戴伊洛以种种“逮捕程序阴谋”为由申请预审一庭释放自己。[78]检察官在2006年6月13日反驳说：检察官并不是任何规避法律程序或侵犯疑犯人权的所谓鬼鬼祟祟的交易或安排的当事人，自己也没有在虐待疑犯的任何行为中存在串通问题。[79]2006年7月13日，法庭命令戴伊洛说清申请根据和目的。[80]2006年7月17日，戴伊洛申请赔偿，并要求法庭立即释放自己，并说明他的申请就是“管辖异议”。[81]“管辖异议”实际上指的就是“滥用程序问题”。根据戴伊洛的旧申请，意思就是：在他被根据本院《逮捕令》被逮捕之前，他被民主刚果政府非法拘留和虐待，对其人权的违反应当由本院起诉机关负责。此外他还说，在逮捕过程中，本院《逮捕令》不是由普通法院背书授权的，而是由军事法院干的。再有就是：他被刚果政府羁押的犯罪性质与本院《逮捕令》所述犯罪性质并不相同。[82]2006年8月24日，民主刚果政府则坚持认为：执行本院《逮捕令》事宜的司法机构拥有法定权能，执行程序也是依法进行的，1-3号被害人也坚持这一立场。都坚持认为：管辖异议无效。[83]2006年9月6日，戴伊洛不再坚持上诉，最终因放弃而被驳回。[84]2007年9月7日，检察官重申2006年6月13日的立场。[85]2006年9月8日，辩方回应刚果政府和被害人立场时说：检察官知道刚果政府此前对他的非法拘留，目的在于便利本院的无障碍逮捕。在刚果政府确保以迂回方式实现逮捕的行动中，检察官存在共谋；这样就把立场重心从检察官对民主刚果行动的责任上，转到检察官与该国政府的秘密交易的责任上来。[86]
2006年10月3日，预审一庭下达裁决认为：戴伊洛的申请实质上就是以“滥用程序”和“侵犯人权”为由而提出的管辖权异议，这在《规约》第21条第3款和英美法滥用程序信条的原则中可能找到根据。但是法庭认为，没有证据显示检察官与刚果政府之间存在一种“协调行动”（concerted action），逮捕和移交卢班加先生的程序既无法律瑕疵，也无事实瑕疵。在把疑犯绳之以法的过程中如果出现酷刑或残酷虐待，在任何特定案件中都可以“推定丧失管辖权利”（non-assumption of jurisdiction），前南法庭和卢旺达法庭都曾遵守这条英国判例法的“滥用程序信条”（doctrine of abuse of process）。但是，卢班加先生却没有任何证据支持这种事实。[87]
2006年10月9日、[88]2006年10月26日[89]，卢班加就上述裁决“有关管辖权或可接受性”问题申请获准上诉。总的理由是存在“严重虐待”，包括严重违反人权，结论和要求就是滥用程序如此严重导致目前的诉讼必须暂停或停止。具体理由有五个：第一，决定是否停止对申诉人行使管辖权，预审分庭引用法律文本错误。第二，没有考虑民主刚果政府与国际刑事法院检察官之间的有关重要征表。第三，就《规约》第59条第2款[90]而论，预审分庭在评估民主刚果有关法律时没有正确适用法律标准。第四，没有考虑侵犯申诉人人权的累积效果。第五，没有适当考虑采取较为轻微的救济措施（例如临时释放等）。申请人指出：裁决在认定违反人权的要件问题上“不适当地严格”（unduly restrictive），酷刑或残酷虐待不应只靠孤立事件判定，违反人权的系列行为也可获致同样的结论。预审分庭屈从国内法和刚果政府的执行程序没有正当性。但是，检察官、[91]民主刚果政府[92]和被害人[93]都反对这种上诉的可接受性。检察官的立场主要有三：第一，预审法庭不审查尊重本院授权执行逮捕令的国内司法机构的决定，或者说预审本院对此没有管辖权力。[94]第二，临时释放问题需要一个独立的申请，这一问题预审分庭已有裁决，申请人也已另行申请获准上诉。第三，不论是检察官、还是本院，都不能对民主刚果政府对申请人的拘留行为或者羁押待遇问题负有责任，何况也没有“酷刑或残酷虐待”的支持证据。
2006年12月14日，上述分庭对戴伊洛的管辖权上诉作出判决，文件长达22页。[95]上诉分庭法官作出一致判决：驳回上诉，维持原判。上诉分庭讨论的主要问题是：第一，《规约》第17条是关于管辖权和可受理性及其障碍的主要规定，而滥用程序或严重违反基本人权并不是法院不能行使管辖权的法定要求。作为“被逮捕的人”，卢班加并没有依据《规约》第19条第2款提出管辖异议，他希望解决的问题仅仅是法院应当回避对“眼下的事项”（the matter in hand）行使管辖。其实质特征就是一种“自成一类的申请”（sui generis application），“一种不典型的动议”（an atypical motion）——要求停止诉讼，包括释放申请人。这种“自成一类的”诉求要求进行程序违法救济，但是《规则》与《条例》都没有这样的法定授权。第二，“滥用程序”信条是一条英国普通法规则，因此而停止诉讼是为了保障“正义的河流洁净地流淌”（the stream of justice flows unpolluted）。因滥用程序而停止诉讼的情况有三：一是迟延司法， 二是违背指控承诺，三是非法或不诚信司法。但是，并不是每一项对法律的违反或对人权的侵犯都足以导致搁置诉讼。非法行为必须达到如果诉诸审判就会使法律规则变成画蛇添足或令人反感的程度。英国法院的原则是：停止诉讼应当谨慎使用，必须到达令人无法接受的程度才能动用。美国的实践存在混杂性，一方面承认“滥用程序信条”的存在，另一方又加以严格限制。大陆法系则基本不存在这种信条。除了管辖权而外，《规约》第21条所规定的可接受性问题，几乎就是本院可以在任何特定情况下合法地规避管辖权行使的唯一理由。“滥用程序”并不是《规约》第17条放弃管辖权力的法定事由。关于对一种事项的处理是否被法律文本或者《规则》穷尽的问题，2006年3月31日上诉分庭驳回检察官“非常复审申请”的裁决很有指导意义，原因是：在那起诉讼中，决定规制一个特定问题的规则是否存在，没有适用次级或三级法律渊源的余地。这显然不是在说“如果《规约》对某个问题没有穷尽列举，‘滥用程序’就可以在下位法律中找到适用地位”。因为“滥用程序”而停止诉讼并非被普遍认为是法院的一项必要的权力，也不是司法权不可分割的权能。上诉分庭的结论就是：《规约》没有因“滥用程序”而停止诉讼的类似规定。[96]第三，《规约》第21条的含义和要义，就是承认国际公认的人权标准。被非法拘留、逮捕的人可因自由权利遭遇侵害请求赔偿（《规约》第85条第1款）。人权是《规约》的基石；人权充斥《规约》的方方面面，包括行使管辖权。这里首先就是“公平审判权利”。非法证据不可接受（《规约》第69条第7款）。公平审判是实现正义的唯一方法。如果不能坚持公平审判，司法目标就会遭受损害，程序必须停止。因虐待疑犯或被指控者而产生的不公，可能把司法程序损害到无法整合公平审判构成要件的程度。在这种情况下，维系司法程序有效性的需要就会超越惩办最严重的危害人类罪犯的国际社会利益。[97]第四，预审分庭的裁决的有效性。检察官正确地指出，本院不是刚果司法机构裁决的上诉法院。本院的任务无非是观察刚果法律所规定的程序是否得到妥善遵守，以及被逮捕人的权力是否受到妥善尊重。《规约》第99条第1款只是规定执行逮捕令必须遵守被请求国的的法律程序。[98]预审分庭裁决的是逮捕程序遵守了刚果法律，疑犯因属于军事机构视阈下的犯罪而被羁押，与此并不矛盾。在司法机构审查移交请求时，疑犯获得了表达意见的机会。没有任何证据表明刚果政府逮捕或审讯疑犯时存在任何侵权行为。申诉人的控诉核心在于预审分庭忽视他在本院出庭前的人权受害问题和执行逮捕令的指令问题。没有任何证据显示把疑犯绳之以法的程序存在任何瑕疵，预审分庭的有关认定也不存在任何错误。检察官在与民主刚果沟通的问题上没有任何不妥，预审分庭对这一问题的判断也没有任何疑问。对刚果政府实施的调查的检察官方面单纯的了解，并不是检察官介入拘留行动的证据。值得注意的是：刚果政府据以拘留戴伊洛的犯罪，与本院据以签发《逮捕令》的犯罪相比，既是独立的、又是不同的。
