三、我国法律的规定与重构理由和设计
（一）我国法律的规定与重构理由
我国在解决刑事损害民事赔偿问题上，依据《刑事诉讼法》第77条规定，立法选择采用的模式属于大陆法系的刑事附带民事诉讼，但却在立法上缺乏附带民事诉讼的独立性规定。原因在于，一方面我国在法律渊源上近代司法制度更多地是借鉴和吸收大陆法系的制度，另一方面附带民事诉讼也有自身的优点，如能够凸现诉讼中效率价值，能够有利于民事原告权益维护和人民法院审判活动进行等。
但本文认为，附带民事诉讼就导致民事诉讼的原因方面确实与刑事诉讼有内在牵连，这体现了其与刑事诉讼的关联性，但是，从本质上讲，附带民事诉讼更接近于民事诉讼。附带民事诉讼虽然与刑事诉讼同源（因犯罪行为引起），但不同质（刑事责任与民事责任性质有异）。附带民事诉讼所拟解决权益冲突仍属于民事权益纠纷，主要解决民事损害赔偿问题，故更应受民事法律规范和调整。从诉讼程序法的要求而言，附带民事诉讼在程序上仍然受到民事诉讼法的许多规定制约，如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、先行给付、诉讼保全、调解、和解、撤诉、反诉等。从现代司法理念的要求来看，附带民事诉讼中对民法制度适用的不完整，割裂民法在刑事附带民事诉讼中法律适用上的统一性，甚至因在不同程序中适用同一法律而产生出不同的审理结果，这与包括世贸规则在内的现代司法制度要求的法制统一、非歧视性、透明、公正的原则是不相吻合的。
现代刑事审判已经由对抗式走向控辩式，这要求控辩双方在诉讼中的地位平等，各方当事人都能充分参与诉讼，法官严格保持中立，审判程序公开、公正。但是，我们所执行的附带民事诉讼审理方式却难以使法官保持中立，往往使法官与刑事被告直接对抗，法官以主导者身份参与刑事附带民事诉讼之中；1998年我国政府签署了《公民权利与政治权利的国际公约》，这意味着犯罪人沉默权制度迟早在我国刑事诉讼法中将得以反映，沉默权的确立必然与刑事附带民事诉讼制度产生冲突，由于刑事诉讼证据规则要求排除合理怀疑，而民事诉讼证据规则讲求优势证据，这意味着被告人在刑事诉讼中可以行使沉默权，但在民事诉讼中被告人继续行使沉默权只会对其不利，这一制度冲突难以通过附带民事诉讼解决。
现行刑法中所规定的“先刑后民”制度，实质上体现着国家本位主义的立法观，倡导着国家可以介入私权的传统理念，这与现代司法理念所倡导的民主、人权、科学观念相悖，与现代刑事诉讼中当事人主义的法治观念不相吻合。因为，从本质上讲，民事责任与刑事责任有着各自的价值追求和独立的规范原则及规则体系，二者并无冲突的制度基础，二者之间也不存在“刑主民辅”的价值选择，如果不是出于效率价值的追求，也就不存在刑事附带民事诉讼的必然逻辑基础。另外，如果继续遵循传统的刑事附带民事诉讼的规定，在新的历史条件下，我国社会中的一些新型案件则难以及时处理。例如，集资犯罪、证券犯罪、网络犯罪、环境犯罪等类案件，由于此类案件涉及的被害人往往人数众多，遍及广泛，同时涉及诉讼主体资格的认定问题，使如此广泛、复杂的诉讼当事人都能够在“刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起”，这根本不能保证刑事案件的及时审判，附带民事诉讼的效率价值名存实亡；另一方面，依照诉讼理论，任何诉讼的成立必须具备当事人双方（即原告、被告）和听取当事人双方争辩是非曲直的裁判者等条件。同样，按照传统刑事诉讼法律关系学说，刑事诉讼法律关系的成立不能缺少原告、被告和法院这三个诉讼主体，在理论上正在探讨、立法上尚未确认刑事缺席审判制度的背景下，如果遵循刑事诉讼法的规定，在犯罪嫌疑人潜逃、长期不能逮捕归案的情形下，不仅不能对犯罪嫌疑人的犯罪行为予以及时制裁和打击，而且基于附带民事诉讼的民事赔偿责任也无法及时获得实现。本文认为，依据我国已经加入的《联合国反腐败公约》[4]第57条第3款中对“生效判决”性质的限定，我们完全可以对被告人通过犯罪行为所获得的资产及利益，在其缺席的情况下作出民事判决，不受刑事诉讼法缺席审判制度的限制和制约，这不但可以有效维护民事原告人合法权益，同样在涉及腐败、国有资产流失犯罪中，通过国家民事诉讼主体地位的确立，可以及时追回或恢复国有财产、集体财产，惩治腐败、惩治对国有、集体所有财产的侵害。[5]这一民事“生效判决”的作出，前提是不得受附带民事诉讼的制度约束。
