鉴上分析,对刑事和解内涵的揭示必须分层面来进行,只有这样才能解决“刑事和解是什么”的问题,才能避免无谓的争论,达到“定纷止争”的效果。
(二)关于刑事和解与恢复性司法的关系问题
对于刑事和解,不少法学研究者都从“恢复性司法”的角度进行解读与评价,有人甚至直接将其称为“中国式的恢复性司法”。{4}19在笔者看来,无论是立法层面上的刑事和解还是近年来兴起的刑事和解即司法实践层面的刑事和解,它们都与恢复性司法存在重大不同:
1.处理刑事纠纷的模式不同。作为一种刑事司法方式,恢复性司法在世界各地采取的形式不尽相同,其最初形式是被害人一加害人调解模式。伴随着参加人数及促成方式的不同,恢复性司法又出现了多种实践模式。霍华·德泽尔指出,恢复性司法实践主要趋于被害人一加害人会谈、家庭成员会议和圆桌会议等三种模式。{4}391-3 92在后两种模式中,除被害人和加害人以外,还有双方家庭成员、社区居民甚至其他一些相关人员参与其中。与恢复性司法明显不同的是,我国的刑事和解模式比较单一,即被害人—加害人调解模式。
2.处理刑事纠纷的手段不尽相同。恢复性司法在处理刑事纠纷时不仅注重赔礼道歉、物质赔偿等手段的运用,它还非常注重社区服务的运用。然而,我国的刑事和解既没有涉及到社区服务方面的法律规范,也没有强调赔礼道歉、物质赔偿等手段的必然运用。
3.适用的阶段不同。联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第6条指出:“在不违反本国法律的情况下,恢复性司法方案可在刑事司法制度的任何阶段使用。”“‘恢复性司法’不关心确认事实,而是对已承认的犯罪作出适当的反应,它的范围是量刑,而不是刑事审判。……大多数的恢复性司法项目可以适用于实施犯罪后至刑事司法程序结束的各个阶段”。{4}107-109然而,根据我国刑事诉讼法的规定以及相关的司法实践,刑事和解主要是在审判阶段适用。
4.适用案件的范围不同。联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》决议草案对“恢复性司法方案没有提出何种罪行不能适用,没有法定刑的限制”。{5}学界也主张“恢复性司法主要不是针对较轻微的案件或初次犯罪者。经验表明恢复性措施可能会对更严重的案件产生更大的影响力。而且,假如我们严肃执行恢复性司法的原则,那么,对恢复性措施的需求显然将集中在重案中。恢复性司法的指导性问题可能会有助于我们在很困难的情况下适应司法的回应”。{4}372-373由上可见,恢复性司法在案件适用范围上没有什么限制。而我国刑事和解的适用范围是非常有限,只限于自诉案件、部分案件性质轻微的刑事案件。
5.价值理念上的不同。恢复性司法作为一项刑事司法运动,起源于20世纪六七十年代的北美洲。它根源于对传统刑事司法制度和刑罚制度的深刻反思,以及对犯罪性质的颠覆性思考。换言之,恢复性司法是在后现代主义法律思潮对传统刑事司法制度上进行清算与批判的基础上而形成的,是对传统的报复、矫正刑理念所支配下的刑事诉讼所进行的彻底改革,是对传统刑事诉讼的反动。不难理解,当绝对意义上的恢复性司法全面走上历史舞台时,即预示着人类社会即将跃过法治时代而进入“文化时代”。它在人类诉讼制度历史上无疑具有划时代的意义。相比之下,刑事和解的时代意义及其理念更替远不如恢复性司法那么鲜明与激进。首先,它并非对传统犯罪本质理论的彻底颠覆。它还是在犯罪本质—社会危害性理论的框架下生存。只不过它适当提高了被害人利益在社会危害性评价体系中的权重,强调了对被害人利益的侵犯应是社会危害的重要组成部分,它是人们对社会危害性取得科学认识的产物。其次,它并非对传统刑罚理念的反动。刑事和解与定罪量刑的纠纷处理模式有着共同的诉讼目的,都是为了预防犯罪。刑事和解只不过是一种对传统定罪量刑模式消极功能进行某些防范的方式而已。