【作者简介】
孙义刚,单位为重庆大学法学院。段文波,单位为重庆大学法学院。
【注释】
除此之外的法条乃不完全法条,包括说明性法条、限制性法条以及指示参照性法条等。
日本的司法研修所以及伊藤滋夫等传统派亦坚持此说。
关于民事诉讼的目的论有多种观点,兼子一适用纠纷解决说的同时将权利保护或者说权利存否之确定视为实现纠纷解决的手段,就这二者的关系而言,此一结论不能说欠妥。然而,将纠纷解决放在国家秩序维持、抑或法律秩序维持的视角下,纠纷解决也仅仅是手段。其他有关目的论的学说甚多,此处不赘。兼子一:《立证责任》,《民事诉讼法讲座2》,昭和29年,第562页。
这个概念是德国的汉斯、普维庭首先系统阐述,后得到德国学界有力响应。Gegenwart sprobleme der Beweislast,1993,S.7 ff.,29f.
日本持该说的学者尚有兼子一、林屋礼二、中野贞一郎、伊藤真等人。依据该说,客观证明责任仅仅是实体法的题中应有之意。
高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》,有斐阁1997年版,第344页。持该说的学者还有松本博之、上野泰男、小林秀之、新堂幸司等人。春日伟之郎:《民事证据法研究》,有斐阁1991年版,第333页。
证明责任分配的倒置。
当事人的行为可以分为取效性行为及与效性行为。所谓取效性行为乃当事人发动法院以获得诉讼法上效果的行为。相反,与效性行为无庸通过法院,当事人诉讼行为本身就可以直接或的诉讼上的效果。这是三月章博士从诉讼行为的机能角度作出的划分。林屋礼二、小野寺规夫:《民事诉讼法辞典》,信山社平成11年版,第222页。
当事人的行为可以分为取效性行为及与效性行为。所谓取效性行为乃当事人发动法院以获得诉讼法上效果的行为。相反,与效性行为无庸通过法院,当事人诉讼行为本身就可以直接或的诉讼上的效果。这是三月章博士从诉讼行为的机能角度作出的划分。林屋礼二、小野寺规夫:《民事诉讼法辞典》,信山社平成11年版,第222页。
新堂幸司认为:证明责任的分配应当从当事人之间公平(包括正明难易、距离证据的远近、经验规则上的高度盖然性)的观点以及法律的立法旨趣为基准。新堂幸司:《民事诉讼法》,弘文堂1990年版,第351页。石田穣:《民法与民事诉讼法的交错》,东京:大学出版社1979年版,第45、143页。
高桥宏志认为以实体法的旨趣为本,同时斟酌当事人之间的公平及证明的困难程度,多方面考虑。
作为裁判规范的民法乃法官裁决民事法律纠纷时出现要件事实真伪不明的情形下规定证明责任分配要件的民法。这并非否认现下的民法所具有的作为裁判规范的性质。这一提法只是针对没有考虑证明责任分配问题的传统民法遭遇要件事实存否不明情形下的适用危机。德国的民法在制定时就考虑到证明责任的分配问题,所以有了后来的条文构造理论(Satzbaulehre),但日本民法在制定伊始就没有考虑到这个问题。这也是证明责任规范说批判规范说(条文构造说)的命门所在。关于裁判规范民法的解说参见伊藤滋夫:《要件事实与实体法断想.》,载《法学家》总第945期,第110页。