依据证明责任规范说,法律要件要素对应的事实存否不明以致无法判断法律要件要素是否存在的时候,只要没有法律明文规定的证明责任规定及法律上的推定,都应认为法律要件要素不存在。如果有对方当事人证明当事人主张的权利不归属于该当事人的话,尽管法官不用确信权利主张者的事实主张真实,但因对方当事人并不能证明权利主张者主张的事实不真实,权利主张者的请求就会被法院所认可。这显然加重了权利主张者对方当事人的证明负担,引发不合理的结果。为了避免上述事态的发生,所以必须坚持“存否不明=不存在”这一所谓的证明责任的消极法则。相反,在法律明文规定证明责任的分配抑或法律推定的情形下,立法者则有意假定存否不明的事实真实存在。若将此证明责任消极原则适用于具体案件,则法律不适用说与证明责任规范说得出的结论毫无二致,然而不能就此否认两说对立在理论上的意义。证明责任规范说主张建构独立的证明责任规范分配证明责任,而法规不适用说则认为毫无必要制定独立的证明责任规范。
(二)证明责任的机能
证明责任的机能与如何理解证明责任的意义或本质息息相关。因此,对于不同证明责任内涵的不同理解则会衍生出证明责任不同的机能。基于通说的论点,即将证明责任视为当事人于要件事实存否不明时承受的不利益或风险负担,证明责任的机能主要表现于两个方面。
首先是证明责任对于法官的机能。证明责任对于法官的作用主要体现在如下几个方面。1、引导法官指挥诉讼。因为法院可以通过判定哪一方当事人承担证明责任以整理当事人的取效行为,[8]所以证明责任为法院的诉讼指挥提供了基准。2、弥补法官自由心证的机能不足。规范说以为“自由心证用尽之处,证明责任始得支配”。对于用尽所有心证仍不能做出判决的法官而言,证明责任给予法官心证不及之物。这一理论不仅限于规范说,乃主张证明责任为解决事实存否不明之法理的共有财产。相反,认为证明责任系与证明相关的学说以为,不论真实与否,只要法官依自由心证形成任意心证已足,并无形成事实存否不明心证之必要,亦无解决自由心证领域之外相关问题的余地。3、事实认定。客观证明责任乃事实存否不明之诉讼状态下衍生的法律适用问题。相反,证据评价乃法官基于证据调查的结果以及辩论的全部旨趣判断法律要件要素该当具体事实(主要事实)以及推认主要事实的事实(间接事实)存否的活动。证明责任与证据评价之间泾渭分明。实际上,客观证明责任对于法官的事实认定也会施加一定的影响。这种影响表现在如果法官错误的分配证明责任将会有事实认定错误之虞。日本的裁判实务中,以法规不适用说为前提,在事实存否不明的时候,法官应将事实存否不明视为事实不存在。判决书中也应如下写明:推认某事实的证据不足。实务中的这种操作方法背离了我们通常所理解的证明责任。法官对于反对事实获得心证的情形下就应该明确加以认定。这种情形下,法官并非依据证明责任,而是基于反对事实判断权利发生要件事实对应的法律效果不存在。此外,法官若基于证明责任作出判决也应在判决中加以明确。鉴于证明责任对于事实认定的重大影响,在对证明责任分配存在争议的情形下,法官更应该在判决中明确作为判决依据的证明责任的分配。