2、具体的证据提出责任
具体的证据提出责任的观念与抽象的证据提出责任大异其趣。在某个具体的诉讼中,法官暂时对某事实形成了心证就会敦促因该事实被证明而遭受不利益的当事人提出反证。因为该当事人不尽力反证以使法官心证限于事实存否不明的状态,就会因为法官的心证程度达到证明标准而败诉。上述当事人为了争取法官有利于己的心证所进行的证据提出责任就是具体的证据提出责任。从中我们不难看出,与抽象的证据提出责任以客观证明责任为基准相对,具体的证据提出责任依存于具体的诉讼状况。因此,具体的证据提出责任在诉讼中证据调查终了之前,总是围绕法官的心证在当事人之间来回往复。因具体的证据提出责任之履行将影响裁判基础,所以对于判决而言也举足轻重。[4]在日本,这种负担只不过是当事人单纯的证明必要。多数说仍然倾向于否定毫无规范内容的证据提出责任的观念。
担负具体证据提出责任的当事人如果没有提出证据,审判长也应该敦促其提出证据防止对其突袭裁判。还有学者建议法官应该以自己的心证为基准行使释明权,毋庸顾及具体的证据提出责任。
具体的证据提出责任与抽象的证据提出责任之所在于诉讼伊始是一致的。其后,具体的证据提出责任在诉讼的进行中与证明责任的分配毫无瓜葛,而是伴随着法官心证的形成在当事人之间往复。
二、证明责任的性质与机能
(一)证明责任的性质
证明责任乃事实存否不明状况下之法律适用问题已经屡陈如前,然而,客观证明责任概念本身并未明确解决法律适用之方法。就此,存在两种截然不同的思路。一者以为,证明责任乃事实存否不明时,当事人因为以该事实为要件的法规不能适用遭受的不利益。申言之,事实存否不明时,因证明责任导致无法判断是否适用事先规定一方当事人遭受不利益的实体法规。该说被称为“法规不适用说”,为德国的罗森贝克等人所提倡。[5]对立的观点认为:法规的法律要件要素对应的事实存否不明时,法院既不能肯定法律所规定的法律效果,也不能否定法律所规定的法律效果。而法院必须作出裁判,同时亦不能恣意裁判。解决事实存否不明的裁判准则即是证明责任规范。是故,所谓证明责任并非法规之要件事实存否不明情形下法规不适用的结果。
相反,恰恰是事实存否不明情形下于法官而言不可或缺的裁判规范。该说是谓“证明责任规范说”,为日本部分学者所推崇。[6]
法律规范不适用说与证明责任规范说之间的相互对立缘于实体法的规定将法律效果与法律要件充备紧密勾连,或者说是将法律效果系于法律要件该当事实所致。前者的论述前提在于法律所规定的法律效果仅当法律要件事实被证明的情形下始得发生。反之,如果法律要件事实没有被证明,则当事人会因相关法律不被适用而承受有利于己的法律效果不发生的不利益。然而,实体法之效力并非系于法律要件事实之证明。法律要件的存否本身与法律效果具有对应的逻辑关系。况且,实体法中并不乏仅就证明责任作出规定者。[7]此外,证明责任的规定方式还会引发实体法内容的变幻。立法者往往也会利用证明责任规定促成抑或阻滞实体法上责任的实现,以期达成立法目的。如是观之,我们似应坚持证明责任规范说的立场。