2、真伪不明与证明责任
就证明责任的概念而言,长期以来一直争论不休。多数学说以为:某事实存否不明时,因判决不承认以该事实为要件的法律效果导致一方当事人遭受的不利益或危险。事实存否不明的情形下,由于民事诉讼采用的是双方当事人对立的构造,因此法官适用证明责任规范承认抑或不承认一定的法律效果必然会有利于一方当事人而不利于另外一方当事人。由是观之,证明责任是一方当事人遭受的不利益或危险的传统观点并无不妥。然而,如果仅仅从当事人的立场出发寻求证明责任的概念不免有掩盖证明责任的本质实则法律适用之虞。
尽管上述的证明责任的概念长期占据支配性见解的地位,其间却不乏反对的观点。大约二十年前,日本民事诉讼法学界部分学者标榜“程序保障的第三波”的旗号,主张否定客观证明责任的观念。该学者并不认为证明责任乃事实存否不明情形下的法律适用问题,而系当事人于诉讼外抑或诉讼过程中交涉规则的行为责任。该观点认为,尽管系争事实陷于存否不明之状态,只要当事人极尽主张证明之能事,法院仍然作出不利于该当事人的判决并不妥当。该学者在坚持行为责任说的同时,认为证明责任的分配亦非主要问题,关键要义在于如何在当事人之间分配行为(责任)义务。根据该说,决定当事人之间行为责任分配的交涉规则应该是明确无误的。
但在明确这一交涉规则的前提下,对于当事人是否尽到行为责任(义务)甚或由于不可归责之事由导致不能充分施展证据提出行为之判断标准为何、由谁掌控却不甚明了。此外,尚应当赋予当事人就是否履行义务、存在归责事由等情形予以争辩之机会。如此一来,诉讼的争点不免从事实之存否转至上述所陈之问题。而当事实终至存否不明时,行为责任论就法院又待如何裁判的问题也未能一以贯之。总而言之,作为反对客观证明责任说的行为责任论本身也是疑窦重重。
诚然,客观证明责任的观念于二十世纪方才流行,其历史可谓并不久远。但是,即便在职权探知主义大行其道的民事诉讼中,客观证明责任的问题仍然不容回避。毕竟,客观证明责任乃解决事实存否不明状况下的措置。
(二)证明责任与提供证据责任
1、抽象的证据提出责任
在采用辩论主义的诉讼中,如果任何一方当事人都没有提出争议事实的话,法院不得进行证据调查。倘若诉讼的结果是事实没有证明的话,则有一方当事人将承担由此产生的不利益。
而为了避免上述不利益,当事人必须提出证据,亦即证据提出责任。而在诉讼开始前,法律就已经规定了证据提出责任的分担。因此,这一预先规定的证据提出责任也可称为抽象的证据提出责任(主观的证明责任)。原则上,抽象的证据提出责任的分配与客观的证明责任的分配一致(例外的情形包括法官职权调查及不负证明责任的当事人负有案件解明义务时)。在具体的诉讼展开之前,奢论具体的证据提出责任即应由谁提出证据的问题毫无实益。负有证明责任的当事人没有提出证据申请时,法院没有必要调查对方当事人提出的证据。如今,抽象的证据提出责任(主观的证明责任)的概念与客观证明责任合二为一的见解日渐抬头。