这种认识的差异还有一些学术上的背景,那就是各个学派为了保持自身学术体系的传承和逻辑自恰性,协调要件事实论与间接反证等理论上的内在矛盾。仓田卓次法官采用折衷论,将法律评价的根据事实作为准主要事实处理。日本的法学研修所教材使用的是传统的用法,代表了整个日本司法实践的态度和立场。可以看出,高桥宏志先生和山木户克己先生都把法律上的要件等同于事实,容易造成用语上的混淆。就用语而言,要件事实是指引发法律上效果的直接必要的事实,加之事实本身的具体性,同时考虑到概念与辩论主义等理论体系的整合性,笔者认为要件事实的说法似乎更为贴切。[2]
(二)民事裁判构造与证明责任的概念
1、民事裁判的构造与真伪不明
一个完整的法条由法律要件与法律效果组成,当法律要件对应的事实亦即要件事实实现时,法律及应赋予其相应的法律效果。而法官将法律效果赋予当事人的裁判方法,就是我们通常所说的法律的三段论法。此一法律的逻辑方法甚至可以追溯到罗马法时代。虽然在不同的法律传统下作用的大小也不同,然而在具有成文法传统的国度,此一方法可谓法官裁判方法之基。民事裁判即民事诉讼中的判决之目的,应是法官通过确定法律要件所规定的权利或法律状态(简言之,权利关系)的存否以解决私人之间的纠纷。[3]是故,法律三段论法在民事审判中的表现方式即是确定民事权利是否发生。盖因权利以及法律状态之抽象性,所以法官不能直接判断权利之存否,仅得先行判断权利对应之法律要件事实为之。
民事诉讼一般由原告就一定的诉讼上的请求(有利于己的)向法院起诉以启动整个诉讼程序。其后,当事人围绕诉讼上请求的正当与否展开口头辩论极尽主张、证明之能事。最终,法院就当事人提出的诉讼上的请求正当与否进行审理并作出判断。而法院为了判断原告提出的请求是否正当,首先必须确定与原告请求相关的法律所规定的要件事实是否存在。但是,于当事人极尽主张、证明之能事后,法院基于证据调查的结果及辩论的全部状况仍然无法依据自由心证确信当事人之间有争议的事实是否存在的情形并不罕见。而这种状态(拉丁语为nonliquet)已然超越当下人类的认识能力。同时,囿于诉讼中可资利用的证据方法之有限性,上述存否不明的状况着实在所难免。倘若法官得以事实存否不明为由拒绝裁判的话,当事人之间的争讼就有永无休止之虞。继而,法律将陷于不安定之状态。诉讼制度的存在理由也会面临拷问。因之,法官万不得以事实存否不明为由拒绝就当事人提出的诉求作出裁判。然而,即便在事实真伪不明的情形下,法官也不能恣意下判,仍必须遵循一定的裁判准则。而这一裁判准则,即我们所谓的证明责任规范。因此,我们可以断言,证明责任乃事实存否不明情形下的法律适用问题,而非单纯事实证明的问题。进而言之,证明责任与诉讼中具体的进展状况无涉,纯系当事人提起诉讼之前业已客观存在之规则。是故,证明责任又可以称为“客观的证明责任”或“确定责任”。
客观的证明责任问题与民事诉讼采用辩论主义抑或职权探知主义并无关系。尽管法院依据职权探知案件的事实时更有可能得到丰富的判断资料,但是却并不能彻底消除事实存否不明的状况。换言之,客观的证明责任问题乃采用辩论主义抑或职权探知主义民事诉讼之共通的问题。比起规定诉讼中可资利用的证据方法以及证据力的法定证据主义而言,自由心证主义消除了阻碍法官自由判断的羁绊,保证了法官在最大限度上认定事实,然而,自由心证主义对于事实存否不明之困境束手无策。因之,事实存否不明的问题亦无法通过法官的自由心证来解决。正如罗森贝克所言“自由心证用尽之处,证明责任始得支配”。