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浅析“知悉”内幕信息的证明

  

  (2)交易前后当事人之间的接触及其异常情况。是指在交易前后,当事人之间曾经有过信息上的联系或者有信息联系的极大可能,最典型的是当事人曾经通过电话,曾经“同舟共济”,曾经在一起就餐、打球、喝茶,或者配偶、家庭成员保持共同生活的日常状态等。虽然当事人拒绝供述或者虚假陈述信息联系的真实情况,但是,其接触的时点、接触行为本身的异常情况,与下述接触行为与异常交易行为的高度吻合等因素相互印证,可以推断出内幕信息的传递。比如,在美国的一个判例中,一对长期分居两地、两个月未联系的夫妻在异常交易前一天的晚上,通电话长达90分钟,法院认为这是异常接触。但是,不能机械地把握电话联系的频率与长度,内幕信息不同,传递方式也会有所区别。在另一起案件中,当事人之间仅有不到50秒的通话记录,针对当事人提出的时间太短根本不可能谈论什么内幕信息的抗辩,法院认为,对一些核心的内幕信息,三言两语就足以传递了,不需要长篇大论。[46]


  

  (3)异常的交易情况。一般来说,在没有直接证据的情况下,异常交易是认定传递型内幕交易的一个前提。而且,是认定内幕信息传递、内幕交易的最有力、最重要的环境证据,也是执法部门最容易收集到的证据。比如当事人的惯常交易模式一向谨慎、保守,却突然变得大胆、激进;当事人突然集中、大量买人或者卖出单只股票,甚至不惜斩仓割肉出货;当事人的交易方向与其自身投资顾问的建议或者市场的普遍看法正好相反;当事人突然向他人借钱或者向银行告贷买人股票;以及涉案交易的绝对数量、涉案交易量占时段内本支股票总交易量及其本人所有股票总交易量的相对比例、买入或者卖出金额与其本人可用交易资金总量的对比关系等其他异常情况。


  

  (4)交易行为与当事人接触行为的吻合度。包括交易时点与相关内幕信息生成、传递、公开的吻合度,买入与卖出的时机与股价走势的一致性等情况。


  

  (5)当事人之间反常的资金往来。比如,交易前,大额资金从信息传递者的账户转移至信息受领者的账户;或者交易获利后,有资金从交易者账户流向信息传递者账户。


  

  (6)隐含违法性的情况。当事人在案发前刻意掩盖接触情况与交易行为的举动,在案发后抹除证据痕迹、销毁证据材料的企图与举动,以及当事人接受调查时存在不能自圆其说、前后矛盾、相互矛盾或者蓄意隐瞒、欺骗的情况。这些情况,能够说明当事人行为的“隐含违法性”,是反驳嫌疑人“清白”辩解的最有力工具,在综合衡量是否存在内幕信息传递时,属于非常重要的考虑因素。比如,在U. S. v. Zarrabee刑事指控中,被告人否认交易后与掌握信息者有任何电话联系,但事实情况是交易后第二天一早两人就有长时间通话的记录;被告称与掌握信息者纯粹是商业关系并无私人往来,但证据表明被告曾经多次向掌握信息者赠送贵重礼品。在另一起案件中,当事人辩称根本就没听说收购中目标公司董事长的名字,但是调查人员在其办公桌上搜集到其本人亲手记录该董事长姓名、电话的纸条。[47]但是,应注意两点:第一,如果当事人在时隔较长一段时间后,于接受调查询问时仍对当时的具体情形“记忆犹新”,或者多名当事人对具体事项的描述“高度一致”,调查部门就不能不提防其真实性。第二,前述香港内幕交易审裁处客观认识与衡量当事人“说谎”情况的做法,值得我们借鉴。要客观分析当事人说谎的原因、内容、程度、与认定内幕信息传递的关联度等因素,根据具体情况合理评价与使用这一环境证据。


  

  2.环境证据的使用


  

  对于上述环境证据因素,应当在综合权衡比照的基础上,根据个案具体情况做出判断,不能孤立、片面、机械或者“一刀切”地使用这些环境证据。办案实践中,上述列举的环境证据因素,往往不会那么完整、充分或者清晰。因此,在考量与使用已经收集到的环境证据因素时,应当采取“此消彼长、此伏彼起”的原则,综合权衡对照。在一项或者两项因素缺失或者较弱时,其他方面因素的证明力就应当增强。比如,仅有当事人之间存在固有关系的证据,但缺乏交易前“接触”的证据时,其他方面尤其是交易的情况就应当是“明显异常”;而在固有关系与“接触”证据均存在且证明力较强的情况下,交易的情况就可以降低为“比较异常”。同样,在缺乏“隐含违法性”证据的情况下,与存在明显的“隐含违法性”证据的情况相比,其他方面因素的证明力就应当更强一些。


  

  3.积极回应当事人抗辩


  

  为保证执法的公正性,调查过程中应当提示当事人积极搜集能够自证清白的证据,审理过程中必须对当事人自证清白的抗辩予以高度重视和充分回应。但应强调的是,当事人的抗辩,必须是直接、清晰、无争议和有说服力的。例如,当事人提供了交易前获得的、与其交易方向一致的投资研究报告,当事人有充分证据证明关于公司收购的信息是通过其他合法途经获得的,当事人之间的联系方式、交易模式与其惯常的联系方式、交易模式并无明显的不同,当事人有充分证据证明交易行为系出于事先业已确定的交易安排,当事人突然的大举抛售行为的确出于解决紧急的公司或者家庭财务困难,等等。一般来说,在没有充分证据支持的情况下,“根据自己的分析判断”、“纯属巧合”、“偶然获知”、“听朋友推荐”、“在营业部听到”等辩解,不能构成有效抗辩。


  

  四、推定规则的引入及其对证券执法的影响


  

  (一)“推定”与“推断”具有根本性差异


  

  依据环境证据进行“推断”、“推论”与“推定”规则的适用,具有根本性的差异。从环境证据“推断”出当事人“知悉”内幕信息,检调机关所承担的是完全的举证责任,并不发生“举证责任转移”或者所谓的“举证责任倒置”。被告对检调机关指控过程中进行的“推断”,有权力进行辩驳,但这不是在承担举证责任;即使被告并未对检调机关的“推断”提出辩驳意见,案件审理部门也应全面审查检调机关提供的环境证据,并对其充分性进行客观衡量,不能因被告“保持沉默”就做出对其不利的裁判。


  

  “推定”则完全不同。尽管中外学者迄今尚未解决罗森贝克一百多年前提出的“推定学说十分混乱”的难题,但是,“推定”与“推断”的区别还是相对明晰的。樊崇义教授等人对这一问题进行了深入精辟的分析:“推定不同于刑事证明中的推断或推论。推断或推论是指依据一定的证据对待证的案件事实是否存在做出判定,其所遵循的从证据到事实的思维模式完全不同于推定中的从基础事实到推定事实的思维模式:前者需遵循经验法则和逻辑法则,运用归纳法,从已知的证据事实推理得出待证事实,后者则不存在这样的推理过程,只要基础事实得到证明,推定事实就被视为得到证明,并产生相应的法律后果,因此基础事实与推定事实之间不是推理关系,而是直接认定关系。”[48]


  

  樊崇义教授等人认为,推定的设立除了要考虑基础事实与待证事实之间符合经验法则的常态联系之外,更体现着设立者的刑事法律价值观念和一定时期内的价值选择;推定只能由法律加以规定,由于刑事推定必然不利于被告人,故应加以严格限制,除非形势政策确实有此需要;以客观情况推断明知并不构成推定,只能视为对“明知”的证明,裁判者在认定“明知”时,必须对控诉机关提供的口供和其他客观方面证据的充分性进行评价,而不能仅仅通过这些被证明的客观情况就直接认定被告人具有主观上的“明知”;在法律和司法解释对此类犯罪的构成要件加以改变之前(即以客观行为要件代替明知要件),在此类犯罪的认定中并不存在推定的问题,更不应以推定的效力来解决证明中的困难,否则将会对被告人的权利造成极大的侵犯。[49]


  

  (二)要否引入推定规则


  

  1.多数资本市场法域在“知悉”证明上未引入推定规则


  

  根据笔者目前掌握的资料,在没有直接证据的情况下,要证明当事人“知悉”内幕信息,大多数资本市场法域的做法是检调机关要搜集和使用环境证据,“推断”出当事人“应当知悉”,而不是引入“推定”规则。


  

  前文曾经提及,美国证监会发动的内幕交易案件民事程序中,在某些情况下,可以利用“推定”( presumption ),将举证责任转移至被指控者,被指控者不得使用宪法第五修正案的权利拒绝作证,但是在刑事程序中,则不能使用这种“推定”。[50]


  

  在澳大利亚,多年来不断有人建议对涉嫌从事内幕交易的公司内部人引入推定规则、将“知悉”证明的举证责任部分地倒置给被告,但是至今仍未获成功。早在 1990年,关于规制内幕交易的参议院“格里菲斯报告”(Griffiths Report)中,就考虑过相关建议的合理因素,比如有助于缓解执法部门倍感头痛的证明困难,以及被告作为从事涉案交易的内部人,与执法部门相比更有条件提供自己知悉或者不知悉内幕信息的证据等。尽管这些理由具有某些优势与吸引力,“格里菲斯报告”最终并没有采纳这些建议,其理由主要是认为,部分地将举证责任倒置给被告,违背了无罪推定的基本原则,显得不合时宜。[51]澳大利亚公司与市场咨询委员会2003年发布的《内幕交易报告》也评估了这种建议,但最终基于以下两点理由,还是决定不宜采纳:其一,“可反驳的推定”规则与被普遍接受的“控方应当证明所有违法要素”的观念相对立;其二,被告将面临证明其不知悉内幕信息的巨大举证困难。[52]



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